Europäisches Forschungsprojekt zur Unternehmenssanierung

Die Finanz- und Wirtschaftskrise der letzten Jahre hat das Thema der Unternehmens-sanierung nicht nur in den Fokus der nationalen Gesetzgeber gerückt. Auch die EU hat dieses Thema aufgegriffen und verfolgt Harmonisierungsideen in diesem Bereich. Diese Entwicklung ist zu begrüßen, bedarf aber einer hochrangigen wissen-schaftlichen Begleitung. Zu diesem Zweck hat das European Law Institute (ELI) in Wien im September 2013 ein Forschungsprojekt gestartet, das sich ganz dem Thema der Unternehmenssanierung aus einem europäischen Blickwinkel widmet. Ziel des Projekts ist die Erarbeitung eines Referenzrahmens, der empfehlenswerte Mechanismen zur Förderung einer Unternehmenssanierung in Krise und Insolvenz herausstellt und diese den nationalen Gesetzgebern als Orientierung bei der Ausgestaltung und Reform der für eine Unternehmenssanierung relevanten rechtlichen Regelungen an die Hand gibt.

Es ist mir eine Ehre und große Freude, dieses Projekt gemeinsam mit Prof. Bob Wessels (Leiden) und Dr. Kristin van Zwieten (Oxford) zu betreuen. Zugleich ist es gelungen, für die Erstellung der Länderberichte (1. Teil des Projekts) sowie die Bewertung unserer Handlungsempfehlungen (2. Teil des Projekts) europaweit viele der renommiertesten Fachleute aus der Wissenschaft und Sanierungspraxis zu gewinnen, wofür ich allen Beteiligten schon jetzt herzlich danke.

Weitere Einzelheiten zum Projekt (in englischer Sprache) finden sich auf der Website des ELI.

Professor des Jahres 2013

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Das diesjährige Online-Voting der Fachschaft Jura der Universität Regensburg hat doch tatsächlich ergeben, dass ich in der Abstimmung zum Professor des Jahres die meisten Stimmen erhalten habe. Das hat mich genauso überrascht (immerhin bin ich erst ein Jahr da – da können mich ja kaum schon alle kennen) wie gefreut.

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Ich danke allen Studierenden der Fakultät für diese Auszeichnung.

Die Neuregulierung Offener Immobilienfonds nach dem “Regensburger Modell”

Die Investition in einen Offenen Immobilienfonds war und ist für Anleger attraktiv, da diese Anlageform einen wertstabilen Anlagegegenstand (Immobilien) zum Gegenstand hat, dem Anleger aber als Anteilsinhaber dennoch erlaubt, kurzfristig auf die in den Fonds geflossene Liquidität zuzugreifen. Für das Fondsmanagement entsteht aus dieser Grundcharakteristik die Herausforderung, das Geld der Anleger langfristig in Immobilien zu investieren, zugleich aber auch hinreichend Liquidität vorzuhalten, um ausstiegswillige Anleger auszuzahlen (sog. Fristentransformation”). Diese Herausforderung wird zum Problem, wenn eine große Anzahl Anleger zugleich ihre Anteile zurückgeben wollen und damit die Liquiditätsreserven überfordern, wie es in der Finanzkrise bei einer Reihe bekannter Offener Immobilienfonds der Fall war.

Der Gesetzgeber erlaubt dem Fondsmanagement in diesem Krisenfall, den Fonds zu schließen, indem er die Rücknahme von Anteilen aussetzt. Zugleich wird es verpflichtet, durch die Veräußerung von Immobilien für Liquidität zu sorgen, um die Rückgabewünsche der Anleger zu erfüllen. Gelingt dies, kann der Fonds wiedereröffnet werden. Die Signalwirkung einer Fondsschließung wie auch der (gesetzliche) Verkaufsdruck haben jedoch in der Regel zur Folge, dass das Fondsvermögen insgesamt liquidiert werden muss. Der Grund hierfür liegt nicht zuletzt darin, dass die prekäre Verkaufsposition des Fonds (sein Verkaufsdruck) am Immobilienmarkt bekannt und damit schlecht für die Preisbildung ist. Wollen immer mehr Anleger den Fonds verlassen, so wird die Situation ausweglos. Handlungsoptionen hat das Fondsmanagement in dieser Lage aktuell nicht. Die Rechtslage bietet insbesondere keine Sanierungsmechanismen. Stattdessen droht die Weitergabe der Krise an andere Offene Immobilienfonds, wenn die Anleger beginnen, der Anlageform insgesamt zu misstrauen (systemisches Risiko).

Die für eine Krise unzureichende Regulierung des Offenen Immobilienfonds wird das nun im Gesetzgebungsverfahren befindliche Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) nicht verbessern. Insbesondere das derzeitige Verfahren nach der Schließung eines Fonds wird nicht angetastet, sondern lediglich vom Investmentgesetz in das KAGB transportiert.

Einen Gegenvorschlag enthält das “Regensburger Modell” zur Flexibilisierung der Fristentransformation bei Offenen Immobilienfonds in Gründung, Verlauf und Krise, das die Regensburger Professoren Steffen Sebastian (Lehrstuhl für Immobilienfinanzierung) und Stephan Madaus am 8. März 2013 vorgestellt haben. Dieses Modell gibt Offenen Immobilienfonds zunächst die Freiheit zur flexiblen Wahl des jeweils dem Geschäftsmodell entsprechenden Grades an Fristentransformation (Rückgabetermine, Kündigungsfristen, Freibeträge etc.). Sodann führt es ein Sanierungsverfahren für den Fall der Schließung des Fonds in Form eines “living will” ein und hebt damit zugleich den Verkaufszwang auf. Dennoch stärkt es die Anlegerrechte durch die Verankerung eines gemeinsamen Anlegervertreters und die Pflicht zur Anlegerzustimmung bei Sanierungsplänen, die nicht dem vorgefassten “living will” entsprechen. Schließlich bietet das Modell auch ein Abwicklungsregime für den Fall, dass ein Offener Immobilienfonds seine Wiedereröffnung nicht mehr erreichen kann.

Das Regensburger Modell findet in den Medien (Immobilienzeitung vom 21.3.2013; FAZ vom 5.4.2013) wie auch in Fachkreisen Beachtung, ist aber im gegenwärtigen Gesetzgebungsverfahren nicht mehr berücksichtigt worden. Es bleibt zu wünschen, dass mit der Verabschiedung des KAGB der Reformwille des Gesetzgebers nicht erlahmt und in der kommenden Legislaturperiode ein erneuter Anlauf unternommen wird, um die weiter vorhandenen Regulierungslücken zu schließen und so mit dem Offenen Immobilienfonds ein Produkt zu optimieren, das Fondsanleger in Deutschland jahrzehntelang mit ruhigem Gewissen schlafen ließ.

Hinweis: Das Modell ist nun auch als Aufsatz in der Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft erschienen: ZBB 2013, Heft 5, S. 329-341.

Ernennung durch die Universität Regensburg

Ich kann mit großer Freude mitteilen, dass die Universität Regensburg mich zum 1. Oktober 2012 zum Universitätsprofessor ernannt hat. Ich habe die große Ehre, Prof. Dr. Peter Gottwald auf dem renommierten Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozess- und Insolvenzrecht sowie IPR nachzufolgen. Ich habe das Kollegium während meiner Zeit als Lehrstuhlvertreter als überaus kompetent, liebenswürdig und hilfsbereit kennengelernt und freue mich daher ungemein auf die kommende Forschungs- und Lehrtätigkeit an der Fakultät für Rechtswissenschaft in Regensburg.

Das Freigabeverfahren im neuen § 253 Abs. 4 InsO

Das ESUG hat in letzter Sekunde ein Freigabeverfahren in das Planverfahren eingeführt und auf diese Weise doch noch den Suspensiveffekt von Rechtsmitteln gegen die Planbestätigung relativiert. Die Bewertung dieses neuen Instruments fällt zwiespältig aus.

Was möglich wird:

Der entscheidende Vorteil des Freigabeverfahrens kann in einer weitgehenden Aufhebung des Suspensiveffekts von Rechtsmitteln gegen die Planbestätigung liegen. Zwingende Voraussetzung hierfür ist aber, dass die Landgerichte, die mit dem Verfahren nach § 253 Abs. 4 InsO befasst werden, das vorrangige Interesse an einer umgehenden Planumsetzung grundsätzlich anerkennen und Fälle eines “schweren Rechtsverstoßes” nur in den wenigen Verfahren erkennen, in denen das Planverfahren offensichtlich und mit stillschweigender Billigung des Insolvenzgerichts missbraucht wurde, um Sondervorteile im Sinne des § 250 Nr. 2 InsO zu erzeugen. Nur unter diesen Voraussetzungen kann mit dem Freigabeverfahren eine Planungssicherheit entstehen, die der von mir bevorzugten und am U.S.-amerikanischen Chapter 11-Verfahren orientierten Regelung entspricht, in der im Regelfall die Planwirkungen mit Ablauf von zwei Wochen nach der Planbestätigung eintreten. Da diese Planungssicherheit ein entscheidender Faktor für den Erfolg einer Sanierung über ein Planverfahren ist, sollte der Gesetzgeber die Rechtsprechungsentwicklung genau beobachten und ggf. die Regelungen im von mir vorgeschlagene Sinn verschärfen.

Was offen ist:

Wie immer bei Regelungen, die erst in letzter Sekunde in ein Gesetz aufgenommen werden, fehlt auch hier eine passgenaue Abstimmung mit den anderen Maßnahmen zur Erschwerung von Blockadestrategien – insbesondere mit dem Ausgleichsverfahren in § 251 Abs. 3 InsO. Dieses erlaubt dem Insolvenzgericht schon die Abweisung eines Antrags auf Minderheitenschutz, “wenn im gestaltenden Teil des Plans Mittel für den Fall bereit-gestellt werden, dass ein Beteiligter eine Schlechterstellung nachweist. Ob der Beteiligte einen Ausgleich aus diesen Mitteln erhält, ist außerhalb des Insolvenzverfahrens zu klären.”

Sieht der Insolvenzplan solche Mittel vor, so wird das Insolvenzgericht den Antrag eines opponierenden Gläubigers oder Gesellschafters auf Minderheitenschutz nach § 251 Abs. 3 InsO abweisen, wenn es der Ansicht ist, dass für individuell benachteiligte Beteiligte hinreichend Mittel zurückgestellt werden.

Daraufhin kann der Betroffene nun in zwei Richtungen reagieren:

  • Er kann natürlich sofort und ggf. klageweise eine Ausgleichsleistung aus den Planmitteln geltend machen, um seine Schlechterstellung zu kompensieren.
  • Er kann gegen die Planbestätigung aber im Grundsatz auch weiterhin das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde einlegen (§ 253 Abs. 1 InsO). Sieht der Plan aber auch nach Ansicht des Landgerichts als Beschwerdegericht hinreichende Ausgleichsmittel vor, so wäre die Beschwerde des Betroffenen wegen des möglichen Ausgleichs als unzulässig zurückzuweisen (§ 253 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Ist die Beschwerde demgegenüber wegen unzureichender Planrückstellungen ausnahmsweise zulässig, so ist es wegen des (leider) weiter grundsätzlich eintretenden Suspensiveffektes dieses Rechtsmittels nun Sache des Insolvenzverwalters, das Freigabeverfahren nach § 253 Abs. 4 InsO einzuleiten, um auf diese Weise eine zügige Umsetzung der plangemäßen Sanierung zu erreichen. Falls die Landgerichte mit dem neuen Verfahren im Sinne einer Stärkung des Planverfahrens umgehen, wird die Freigabe zum Regelfall werden. Dies bedeutet, dass die Beschwerde zurückgewiesen wird und der Betroffene nun den finanziellen Nachteil durch den Plan, den er in der sofortigen Beschwerde behauptet hat, als Schadenersatzklage vor demselben Landgericht weiterverfolgen kann. In der Sache wird aus der Gestaltungsklage gegen die Planbestätigung eine Leistungsklage auf Schadenersatz gegen den Schuldner.

Offen ist dann aber, wie sich das Verhältnis dieser Schadenersatzklage nach § 253 Abs. 4 Satz 4 InsO zur Klage auf Ausgleich aus Planrückstellungen nach § 251 Abs. 3 Satz 2 InsO gestaltet. Beide Klagen sind vor dem Landgericht zu erheben, also außerhalb des Insolvenzverfahrens zu führen. Beide richten sich doch auf dasselbe Interesse: die Benachteiligung durch den Plan im Vergleich zur Liquidation im Regelinsolvenzverfahren.

Der richtige Ansatz zum Umgang mit beiden Rechtsbehelfen liegt im Kollisionsfall allein in den unterschiedlichen Rechtsfolgen.

  1. Die Klage nach § 251 Abs. 3 InsO richtet sich allein auf eine Leistung aus der Planrücklage.
  2. Die Klage nach § 253 Abs. 4 Satz 4 InsO richtet sich demgegenüber auf den Ersatz des finanziellen Schadens, der auf der Umsetzung eines rechtswidrigen Insolvenzplans basiert, der wegen der Freigabeentscheidung leider nicht mehr aufhebbar ist. Zugriffsobjekt ist zudem nicht allein die Planrückstellung, sondern die gesamte Insolvenzmasse, ist der Schadenersatzanspruch doch ein Masseanspruch. (Ergänzung vom 27.07.2012)

Es liegt also in der Hand des Betroffenen, den richtigen Weg einzuschlagen, da beide Klagen sich zwar auf dasselbe wirtschaftliche Interesse (Vermögensschaden aus der Planumsetzung) richten, aber gänzlich unterschiedliche Voraussetzungen haben (individuelle Schlechterstellung bzw. rechtswidrige Planbestätigung) und auf unterschiedliche Haftungsmassen (Ausgleichsmittel bzw. Insolvenzmasse) zugreifen.

Aktualisiert am 27.07.2012 – siehe auch den Beitrag in der NZI 2012, S. 597.

Nach Pfleiderer und Q-Cells – was fehlt dem Sanierungsstandort Deutschland?

(c) Gerd Altmann/Shapes:AllSilhouettes.com / pixelio.deDer Holzverarbeiter Pfleiderer hat nach dem verlorenen Rechtsstreit um sein außergerichtliches Sanierungskonzept am 28.3.2012 einen Insolvenzantrag stellen müssen und versucht nun die Sanierung in der Insolvenz in Eigenverwaltung. Weniger Tage später gab auch der Solarzellenhersteller Q-Cells den Kampf um sein nahezu identischen Sanierungskonzept auf und ging in die Insolvenz. Was bedeuten diese aktuellen Fälle für die Qualität des deutschen Sanierungsrechts, das mit dem ESU erst seit dem 1.3.2012 neue Optionen zur Sanierung in der Insolvenz bietet? Offenbart sich hier die Schwäche des außergerichtlichen deutschen Sanierungsrechts? Ist diese Phase der Sanierung anfällig für “Berufskläger” und “offensichtlich falsche Entscheidungen” eines Gerichts, wie es Q-Cells in einer Pressemitteilung behauptete?

Die Refinanzierungswelle und das aktuelle deutsche Restrukturierungsrecht

Zwischen 2004 und dem Ausbrechen der Finanzkrise 2008 sind insbesondere mittelständische Unternehmen bei der Kapitalbeschaffung bei der Kapitalbeschaffung am Kapitalmarkt aktiv gewesen und haben sich über Genussscheine oder Unternehmensanleihen günstig mit Liquidität versorgt. Die Laufzeit dieser Programme endet nun in einem weit weniger günstigen Marktumfeld und gerade Unternehmen mit fraglichem Entwicklungspotenzial – wie etwa in der Solarbranche – haben extreme Schwierigkeiten, fällig werdenden Verbindlichkeiten zu refinanzieren.

Das Restrukturierungskonzept – ein Debt-to-Equity-Swap

Pfleiderer wie auch Q-Cells versuchten daher, ihre Refinanzierung durch eine Restrukturierung zu erreichen – die Verbindlichkeiten aus den auslaufenden Anleihen sollten weg. Hierzu holten beide Unternehmen namhafte Berater ins Haus, die ein jeweils nahezu identisches Sanierungskonzept entwarfen: Die Alt-Aktionäre verlieren mittels Kapitalschnitt 99% ihre Rechte. Die neu ausgegebenen Aktien gehen dann – jeweils im Gegenzug zum Verzicht auf Altforderungen – mehrheitlich an die gesicherten Altgläubiger (in der Regel Hedge-Fonds) sowie zu einem geringen Teil an die Anleihegläubiger. Schließlich haben auch noch die Altaktionäre die Option, einen kleinen Teil der neuen Aktien zu erwerben.

Diese finanzielle Restrukturierung mittels Debt-to-Equity-Swap ist aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis hinlänglich bekannt, in Deutschland hingegen eher neu. Die Unwägbarkeiten dieses Verfahrens liegen vor allem in der schwierigen Bewertung der Angemessenheit der Opferverteilung. Im Fall von Pfleiderer haben Anlegeranwälte geltend gemacht, das Sanierungskonzept würde zu einer unberechtigten Bevorzugung der gesicherten Gläubiger führen und stützen sich dazu auf eine Berechnung, nach der sich die 1,32 Milliarden Euro Nettoverschuldung zu 75 Prozent auf die Senior Dept Gläubiger und nur zu 25 Prozent auf die Gläubiger der Hybridanleihe verteilen würde. Dennoch sollen sich nach dem Sanierungskonzept alle Anleihegläubiger insgesamt mit vier Prozent des Aktienkapitals “abspeisen lassen”, während die Senior Dept Gläubiger für sich bis zu 95 Prozent der Aktien beanspruchen können. Parallel dazu sahen sich auch die Altaktionäre durch das Konzept und dessen harten Kapitalschnitt von 99% unangemessen behandelt und klagten.

Die gerichtliche Auseinandersetzung um das Schuldverschreibungsgesetz

Nachdem das Restrukturierungskonzept sowohl bei Pfleiderer als auch bei Q-Cells mit großer Gläubigermehrheit angenommen worden war, begann der Kampf der gerichtliche Minderheitsgläubiger gegen die Umsetzung des Konzepts im Rahmen eines Freigabeverfahrens der Pfleiderer AG, dessen Ausgang auch Q-Cells abwartete. Hier entschied nun das OLG Frankfurt/Main am 27.3.2012 letztinstanzlich, dass die Mehrheitsentscheidung der Gläubiger keine hinreichende Legitimation für die Konzeptumsetzung biete. Rechtlich liegt das Problem der Anleihen darin, dass sie nicht unmittelbar dem neuen Schuldverschreibungsgesetz von 2009 unterfallen, das in § 5 Anleihebedingungen ermöglicht, nach denen für einen Forderungsverzicht auch der Beschluss der qualifizierten Mehrheit (75%) der Anleihegläubiger ausreichend ist – diese Hürde hätte Pfleiderer genommen. Tatsächlich sind die nun zur Refinanzierung anstehenden Unternehmensanleihen in der Regel Anleihen einer im Ausland (bei Pfleiderer in Holland) ansässigen Finanzierungsgesellschaft, die vor dem 5.8.2009 ausgegeben wurden, so dass sie weder dem neuen noch dem alten Schuldverschreibungsgesetz (von 1899) unterfallen. Zwar eröffnet dann § 24 Abs. 2 SchVG 2009 ein freiwilliges Unterstellen der Altanleihe unter das neue SchVG (sog. “Opt-in”). Die entscheidende Frage aber, ob eine derartige Änderung der Anleihebedingungen auch durch Mehrheitsbeschluss möglich ist, wird in der Rechtswissenschaft heftig diskutiert (siehe etwa das Gutachten von Baums/Schmidtbleicher) und ist durch das OLG Frankfurt/Main nun zutreffend negativ beantwortet worden. Ein Gläubiger, der eine Anleihe zeichnet, deren Anleihebedingungen seine Forderung nicht einem Verzicht durch Mehrheitsbeschluss unterwirft, ist in diesem Vertrauen zu schützen und kann nicht allein über § 24 Abs. 2 SchVG der Mehrheitsherrschaft unterworfen werden. Für einen derartigen Eingriff in die Eigentumsrechte der Anleihegläubiger spricht weder die Gesetzgebungsgeschichte noch das Grundkonzept des neuen SchVG, das weiter dem Ermächtigungsmodell folgt, also Mehrheitsentscheidungen nur dort zulässt, wo der einzelne Gläubiger dem zugestimmt hat.

Rückschlüsse auf die Tauglichkeit des deutschen Restrukturierungsrechts

Die Betonung der Gläubigerautonomie mag zwar juristisch richtig sein, verhinderte bei Pfleiderer und Q-Cells aber die Umsetzung des Restrukturierungskonzepts und damit die außergerichtliche Sanierung. Insolvenzanträge waren die Folge. Der Ruf nach einer gesetzlichen Stärkung der außergerichtlichen Sanierung – insbesondere nach einer Begrenzung der Macht von Minderheitsgläubigern und Minderheitsaktionären – wird nicht lange auf sich warten lassen, zumal das BMJ ohnehin in der aktuellen Stufe seiner Insolvenzrechtsreform über diesen Fragenkreis berät.

Ein deutsches Scheme of Arrangement?

Finanzwirtschaftliche Restrukturierungen der vorliegenden Art ermöglicht in Großbritannien seit Jahren das dortige Scheme of Arrangement des Companies Act. Ein Forderungsverzicht mittels Debt-to-Equity-Swap wäre danach möglich, wenn:

  • die Gläubiger mehrheitlich zustimmen (50% Kopf- und 75% Summenmehrheit)
  • die Anteilseigner mehrheitlich zustimmen (75% Summenmehrheit)
  • das Gericht das Scheme als fair und vernünftig bestätigt.

Der Blick nach England scheint insofern verlockend. Allerdings dürfte das Pfleiderer-Konzept trotz der überwältigenden Zustimmungsquoten auch dort Probleme mit der gerichtlichen Bestätigung als fair bekommen haben, wenn sich die Berechnung der Anlegeranwälte über die Opferverteilung zulasten der Anleihegläubiger als zutreffend erweisen sollten. Die Mehrheit der Beteiligten allein – wie groß auch immer diese sein mag – rechtfertigt eben kein Sanierungskonzept; stets ist gerichtlicher Minderheitenschutz zu gewähren.

Die Schaffung eines deutschen Scheme of Arrangement (wohl in einem gesonderten Gesetz) würde nun ein vorinsolvenzliches Verfahren schaffen, dass durch die oben genannten drei Komponenten geprägt ist – und diese finden sich bereits im deutschen Sanierungsrecht: im Insolvenzplanverfahren. Auch dort müssen (seit dem 1.3.2012) für das Zustandekommen eines Insolvenzplans

  • die Gläubiger mehrheitlich zustimmen (50% Kopf- und Summenmehrheit)
  • die Anteilseigner mehrheitlich zustimmen (50% Summenmehrheit)
  • das Gericht den Insolvenzplan als fair und vernünftig bestätigen.

 Die Einführung eines deutschen Scheme of Arrangement würde damit nur die Strukturen des Planverfahrens verdoppeln und aus dem Insolvenzverfahren herauslösen. Letzterer Aspekt wäre dabei der entscheidende Mehrwert.

Vorschlag: Bestätigungsinsolvenz

Meines Erachtens kann man diesen Mehrwert erzeugen, ohne zu einer Verdopplung der Verfahrenswege zu gelangen – durch die Schaffung einer Bestätigungsinsolvenz (ausführlich dazu in meiner Habilitationsschrift sowie in meinem Beitrag aus dem Jahr 2011).

Im Fall Pfleiderer wäre es dem Unternehmen danach möglich, mit dem außergerichtlich mehrheitlich angenommenen Restrukturierungskonzept zum Insolvenzgericht zu gehen, um dort – vergleichbar mit dem englischen Scheme-Verfahren – die gerichtliche Bestätigung des Plans zu erreichen. Da sich der Antrag des Unternehmens auf eine Bestätigungsinsolvenz beschränken würde, müsste während der (kurzen) Laufzeit des Verfahrens zwingend eine Eigenverwaltung angeordnet werden, die ohne Sachwalter ablaufen kann. Eingriffe in den Unternehmensfortgang würden so auf ein Minimum reduziert. Im Fall einer Bestätigung würde das Verfahren sofort enden (zu den notwendigen Beschränkungen von Rechtsmitteln siehe hier und hier) und das Konzept auch gegen den Willen der Minderheitsgläubiger oder -aktionäre durchgesetzt werden. Weist das Gericht hingegen den Bestätigungsantrag ab, so wird das Verfahren unmittelbar als ordentliches Insolvenzverfahren fortgesetzt und ein Insolvenzverwalter bestellt.

Der Gesetzgeber ist gefragt – und dies umgehend!

Insgesamt wäre auf diesem Wege der Vorteil einer Absicherung außergerichtlicher Sanierungsbemühungen gegen unberechtigt störende Minderheitsgläubiger oder -aktionäre erreicht, ohne dass unnötige Verfahrensdopplungen geschaffen werden müssten. Es bleibt zu hoffen, dass das BMJ diese Idee umgehend aufgreift, um in der kommenden Restrukturierungswelle deutschen Unternehmen auch in Deutschland ein handhabbares Restrukturierungsrecht zur Verfügung zu stellen.

Hinweis zum Artikelbild: (c) Gerd Altmann/Shapes:AllSilhouettes.com  / www.pixelio.de

Der Rechtsausschuss verbessert das ESUG in letzter Sekunde

Der Bundestag hat am 27.10.2011 das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen beschlossen. Das Insolvenzrecht wird damit in einigen wesentlichen Punkten neu ausgerichtet. Ob es damit zugleich verbessert wird, mag in einigen Punkten durchaus fraglich sein – die entsprechende Diskussion füllt die Fachzeitschriften der letzten Monate und Jahre. Insbesondere die Auswahl des Insolvenzverwalters über einen vorläufigen Gläubigerausschuss scheint in der Praxis verzögerungsanfällig und damit wenig tauglich, auch wenn der Ansatz einer frühen Gläubigerbeteiligung sicher überzeugt.

Endlich eine Einschränkung des Suspensiveffektes der Beschwerde

Wirklich bemerkenswert ist eine Änderung des ESUG, die erst durch die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages – und damit quasi in letzter Sekunde – in das Gesetz gerutscht ist: die Neuregelung in § 253 Abs. 4 InsO. Danach kann das Beschwerdegericht im Fall einer Beschwerde gegen den Bestätigungsbeschluss diese unverzüglich zurückweisen, wenn “das alsbaldige Wirksamwerden des Insolvenzplans vorrangig erscheint, weil die Nachteile einer Verzögerung des Planvollzugs nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Beschwerdeführer überwiegen”. Da zugleich das Abhilfeverfahren beim Insolvenzgericht ausgeschlossen wird, kann auf diesem Wege trotz der Einlegung von Rechtsmitteln schnell eine Rechtskraft der Bestätigungsentscheidung erreicht werden. Die Wirkungen des Insolvenzplans können durch Rechtsmittel nicht mehr lange verzögert werden. Der Beschwerdeführer wird zugleich auf einen möglichen Schadenersatz im Falle einer inhaltlich begründeten Beschwerde verwiesen.

Entgegen der Argumentationslinie des BMJ greift der Rechtsausschuss damit endlich Vorschläge auf, den Suspensiveffekt der Rechtsmittel gegen einen bestätigten Insolvenzplan zu beschränken und den Beschwerdeführer auf Schadenersatzansprüche zu verweisen. Im Gegensatz zu meinem Vorschlag in der NZI 2010, 430 geht das Gesetz nun nicht den Weg eines automatischen Eintritts der Planwirkungen, der nur auf Antrag des Beschwerdeführers und bei Glaubhaftmachung schwerer Nachteile verhindert werden kann. Es verlagert die Darlegungs- und Beweislast stattdessen auf den Insolvenzverwalter, der beim Beschwerdegericht die Zurückweisung der Beschwerde beantragen und ein Überwiegen der Nachteile einer Planverzögerung vortragen muss. Warum auch bei einem Schuldnerplan der Insolvenzverwalter allein antragsberechtigt sein soll, bleibt offen. Ich meine weiterhin, eine Abkehr vom Mechanismus des aktienrechtlichen Freigabeverfahrens, an dem sich der Gesetzgeber orientiert, hin zu einem Grundsatz des fehlenden Suspensiveffekt sowie der dann fehlenden kassatorischen Wirkung einer Beschwerde wäre sachgerechter (dazu im Einzelnen meine Gedanken in NZI 2010, 430). Dennoch ist der Vorstoß des Rechtsausschusses als wesentlicher Schritt in die richtige Richtung zu begrüßen. Der Suspensiveffekt einer Beschwerde wird zumindest relativiert und der Beschwerde bei Wegfall des Suspensiveffekts die kassatorische Wirkung genommen. Die Praxis sollte mit dieser Regelung sehr gut leben können.

Weitere wichtige Änderungen im Planverfahren

Wesentlich sind die Änderungen im Planverfahren, die das ESUG mit sich bringen wird.

  • Dem Insolvenzplan wird nun vor allem erlaubt, gesellschaftsrechtliche Fragestellungen der Sanierung selbst zu regeln. § 249 InsO wird damit faktisch bedeutungslos. Die Beschlussfassung der Gesellschafter über gesellschafts-rechtliche Maßnahmen kann durch deren Abstimmung über den Insolvenzplan erfolgen – eine erhebliche Vereinfachung des Sanierungsverfahrens. Problematisch ist hier allein die vom Gesetzgeber beabsichtigte Auslegung des neuen Obstruktionsverbotes in § 245 Abs. 3 InsO, über welche die Abstimmung der Gesellschafter faktisch bedeutungslos wird, da ihnen im Verweigerungsfall stets eine Zwangsbindung droht. Eine solche Normanwendung wird verfassungsrechtlichen Anforderungen (Art. 9 GG) nicht gerecht und begegnet bei Aktiengesellschaften auch europarechtlichen Bedenken – Ausführungen hierzu finden sich in meinem Beitrag in der ZGR Heft 6/2011).
  • Wesentliches Ziel des ESUG ist in diesem Zusammenhang die Ermöglichung eines Forderungstausches (debt-to-equity-swap) zur schnellen Entschuldung und finanziellen Restrukturierung des Unternehmens. Dabei tauschen die Insolvenzgläubiger ihre Forderungen in Anteile am sanierten Unternehmen. Der Reschtsausschuss stärkte die Attraktivität dieser Sanierungsoption in letzter Minute durch die Einführung einer Bestimmung zum Schutz vor sog. “change-of-control”-Klauseln im neuen § 225a Abs. 4 InsO. Offen bleiben erhebliche Bewertungsprobleme für die eingebrachten Forderungen sowie die weiter ungelöste Frage des Schutzes der Neugläubiger der Gesellschaft vor einer Gesellschaft ohne hinreichende effektive Eigenkapitalausstattung. Im Ergebnis wird üwohl nur einer neuer Weg zum Erwerb eines Unternehmens aus der Insolvenz eröffnet werden, indem sich der Erwerber nun im Vorfeld die Forderungsmehrheit verschafft. Der dazu notwendige Erwerb ntoleidender Forderungen (distressed debt) sollte günstig möglich sein und ist auch im Verfahren, solange er offen erfolgt, nicht unzulässig.
  • Der Rechtsausschuss nahm eine Anregung des Bundesrates auf und stellt nun in § 217 InsO ausdrücklich klar, dass es einen “verfahrensleitenden Plan” geben kann. Damit ist ein Insolvenzplan gemeint, der neben der Vermögensverwertung auch die Verfahrensabwicklung regelt. Diese Klarstellung war aus Sicht des Rechtsausschusses notwendig, da das LG Frankfurt am Main (NZI 2008, 110) die Zulässigkeit eines Insolvenzplans verneint hatte, der nicht die Bewältigung der Insolvenz im Ganzen vorsah, sondern nur einzelne Aspekte eines im Übrigen im Regelinsolvenzverfahren laufenden Insolvenzverfahrens regeln sollte. Der BGH ließ diese Frage offen (BGH NZI 2009, 230); die Literatur hält solche Insolvenzpläne für zulässig (vgl. Pape, ZInsO 2011, 1033, 1040) – zu Recht. Insofern ist die Klarstellung zwar nicht notwendig, aber zu begrüßen. Entscheidend ist aber zugleich der Hinweis in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 17/7511, S. 48), dass es dennoch weiter Regelungen in der InsO gibt, die nicht plandispositiv sind, insbesondere die zur Forderungsfeststellung und -prüfung. Hier endet weiter die Privatautonomie der Plangestaltung. In der Praxis gerade bei Massenverfahren wie insolventen betrügerischen Anlagefonds gewünschte Vereinfachungen in der Feststellung der Höhe der Insolvenzforderungen der geschädigten Anleger kann der Insolvenzplan damit weiter nicht beinhalten.

 

Der Bereicherungsausgleich bei Doppelüberweisungen

Wer ein Girokonto hat, dem kann so einiges passieren. Der Zahlungsverkehr ist ein Massengeschäft und so kommt es nicht selten vor, dass Fehler passieren. Liegen die Fehler beim Kunden – gibt dieser also etwa die falschen Daten bei einer Überweisung an oder vergisst er die Löschung eines Dauerauftrags -, so ist er es natürlich, der das Risiko trägt, das angewiesene Geld nicht mehr zurückholen zu können. Sein Fehler – sein Risiko. Passiert der Fehler aber der Bank, beachtet diese also etwa nicht den ordnungsgemäßen Widerruf eines Überweisungs- oder Dauerauftrags, überweist sie irrtümlich zuviel oder führt sie einen Auftrag gar doppelt aus, so ist die Lage nach der herkömmlichen Rechtsprechung des BGH nicht so einfach. Hier ist es nicht automatisch die Bank, die nun dem Geld hinterherlaufen muss. Stattdessen schiebt der BGH in gewissen Fallkonstellationen dem Kunden das Risiko eines Bankfehlers zu. Doch es gibt Hoffnung.

Die Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie hat dem deutschen Recht die §§ 675a ff. BGB geschenkt und damit erstmals eine ausführliche Kodifikation des bargeldlosen Zahlungsverkehrs geschaffen. Während die Richtlinie die Auslegung der neuen Normen gut erläutert, bleiben die Fragen der Einbindung des neuen Regelungswerkes in das deutsche System des Privatrechts dem deutschen Gesetzgeber vorbehalten. Dieser meinte nun, es gäbe nach der Umsetzung keinerlei Probleme, würde doch die bisherige, richterrechtlich geprägte Rechtslage, insbesondere zum Bereicherungsausgleich bei fehlerhaften Überweisungen, durch die Umsetzung nicht berührt (vgl. BT-Drucks. 16/11643, S. 113).

Schon die ersten Analysen der Wissenschaft zeigten, dass diese Feststellung durchaus fragwürdig ist (vgl. etwa Bartels, WM 2010, 1828, 1830; Grundmann, WM 2009, 1109, 1117). Hatte die Bank einen Geldbetrag an den Empfänger überwiesen, obwohl ein entsprechender Auftrag des Kunden fehlte oder rechtzeitig widerrufen worden war, so unterscheidet der BGH bislang in ständiger Rechtsprechung zwei bereicherungsrechtliche Konstellationen (vgl. zuletzt BGHZ 176, 234; BGH NJW 2011, 66, 69 f.): In der ersten Fallgruppe fehlt jede Anweisung des Kunden für eine Überweisung und eine solche ist ihm auch nicht zurechenbar (Überweisung trotz fehlendem oder gefälschtem Überweisungsauftrag; Doppelüber-weisung) – dann kann die Bank nicht beim Kunden kondizieren, sondern darf dessen Konto nicht belasten und muss selbst beim Empfänger kondizieren, wobei dessen Gutgläubigkeit in die Rechtmäßigkeit der Leistung unerheblich ist. Insofern deckt sich die Rechtsprechung problemlos mit der europarechtlichen Vorgabe, die sich in § 675u BGB findet: Bei einem “nicht autorisierten Zahlungsvorgang” gibt es keinen “Aufwendungserstattungs-”Anspruch der Bank gegen den Kunden.

Problematisch wird nun die Behandlung der zweiten Fallgruppe: Hat der Kunde den Fehler der Bank, also die Falschüberweisung, “mit veranlasst” (rechtzeitiger, aber missachteter Widerruf des Auftrags; Zuvielüberweisung der Bank), so liegt für den BGH eine Leistung des Kunden an den Empfänger vor, wenn letzterer diesbezüglich gutgläubig war, sodass auch nur der Kunde beim Empfänger kondizieren muss. Die Bank darf hingegen das Kundenkonto trotz ihres Fehlers belasten.

Im neuen Überweisungsrecht bestimmt nun § 675j BGB ausdrücklich, dass auch ein widerrufener Zahlungsauftrag zu einem nicht autorisierten Zahlungsvorgang führt, wenn die Bank den Widerruf missachtet. Die Folge ist dann in § 675u BGB geregelt: kein Aufwendungserstattungsanspruch der Bank beim Kunden. Kann die Bank damit nun in Fällen der zweiten Gruppe nicht mehr beim Kunden Regress nehmen?

Das LG Hannover war das erste Gericht, dass tatsächlich einen solchen Fall zu entscheiden hatte (Urt. v. 21.12.2010, EWiR 2011, 589 mit Anm. Madaus), und es entschied zugunsten des Kunden. Dieser hatte seine Bank angewiesen, 20.000 Euro binnen zwei Tagen zu überweisen. Da das Einhalten des Zeitfensters wichtig war und er seinen Bankberater nicht erreichen konnte, suchte der Kunde am Folgetag nochmals die Bank auf und veranlasste dort eine Eilüberweisung desselben Betrags, wobei er gleichzeitig den ersten Auftrag widerrief. Diesen Widerruf leitete die Bankangestellte leider nicht an den Bankberater des Kunden weiter, sodass der Betrag zweimal überwiesen wurde. Das Landgericht hat hier die Bank für ihren Fehler haftbar gemacht und auf die Kondiktion beim Empfänger verwiesen. Es wich damit im Hinblick auf die neue gesetzliche Regelung bewusst von den Grundsätzen des BGH ab – ich meine zu Recht.

In § 675z BGB ist ausdrücklich normiert, dass § 675u BGB abschließend die Ansprüche zwischen Bank und Kunde bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen regelt. Die Normen wirken damit als Kondiktionssperre. Die in der BGH-Rechtsprechung angenommene und nicht unbestrittene Differenzierung nach der Art der fehlenden Autorisierung lässt sich angesichts der Richtlinienvorgaben nicht mehr halten.  Die Überweisung basiert nie auf einem Fehler des Kunden. Zugleich ist der Empfänger in allen Fallvarianten gleich schutzbedürftig, kann er den Grund für das Fehlen eines wirksamen Überweisungs-auftrags doch nie einsehen.

Die Rückabwicklung fehlerhafter Überweisungen könnte mithin in Zukunft einfacher und kundenfreundlicher werden.

Abschied aus München

Nach zwei aufregenden, schaffensreichen und fruchtbaren Semestern an der LMU München endet nun meine Zeit dort. Ich möchte mich aus diesem Anlass bei allen bedanken, die mich das vergangene Jahr in München begleitet haben und muss zugleich gestehen, dass ich nicht allen persönlich danken konnte.

Vor allem gilt mein Dank Prof. Horst Eidenmüller und dem Lehrstuhlteam, insbesondere Frau Javid, Lars Hornuf und Andreas Vogel. Sie haben mich von Anfang an herzlich aufgenommen und familiär begleitet. DANKE! Gleiches gilt für die vielen Mitarbeiter und Professoren, die ich kennenlernen durfte. Es gab selten so spannende und zugleich entspannende Kaffeerunden wie mit euch.

Persönlich danke ich natürlich Markus Rehberg – ohne Dich hätte ich weder München noch die LMU wirklich kennen und schätzen gelernt.

Schließlich sei auch den Studenten in meinen Veranstaltungen für das positive Feedback gedankt. Das hat mich wirklich sehr gefreut.