Europäische Ideen – passend für das deutsche Insolvenzrecht?

[Hinweis: Mein aktuelles Working Paper zum Richtlinienentwurf am Ende des Beitrags]

Die EU Kommission hat am 22.11.2016 ihren lang erwarteten Richtlinienvorschlag veröffentlicht. Angesichts der sehr missverständlichen offiziellen deutschen Fassung kann nur empfohlen werden, mit der englischen Originalfassung zu arbeiten.

Zentraler Gegenstand dieses Vorschlags ist die europaweite Verankerung eines „präventiven Restrukturierungsrahmens“. Dieser soll nach den – aus Sicht der Kommission enttäuschenden – Erfahrungen mit der Restrukturierungsempfehlung vom 12.3.2014 vor allem gewährleisten, dass von der Wirtschaftskrise betroffene Unternehmen Zugang zu vorinsolvenzlichen und damit möglichst gerichtsfernen Sanierungshilfen finden. Zugleich soll eine Sanierungskultur in Europa verbreitet werden.

Zielsetzung des Richtlinienentwurfs

Die Zielsetzung des Richtlinienvorschlags nimmt mithin vieles auf, was in Deutschland bereits durch das ESUG (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, 2012) in Angriff genommen wurde und im kommenden Jahr zur Evaluation ansteht. Die Stoßrichtung des Vorschlags zielt folgerichtig auch nicht auf das deutsche Recht und die – durchaus aus sehr funktionstüchtig anerkannte – deutsche Restrukturierungspraxis. Gerichtsferne Sanierungshilfen und schnelle gerichtsferne Entschuldungen (redlicher) Unternehmer nach ihrem Scheitern sollen vor allem Staaten im Mittelmeerraum helfen, endlich eine geordnete Entschuldung des privaten Sektors zu bewerkstelligen und so nicht nur „Zombie-Unternehmen“, sondern auch die dazu gehörenden non-performing loans in den örtlichen Bankbilanzen Stück für Stück zu Marktbedingungen zu bewerten und in der Folge entweder notwendige Sanierungsbeiträge zu verteilen oder aber eine Liquidation zu erreichen.

Für Deutschland ist dieser Richtlinienentwurf dennoch keineswegs irrelevant. Er beinhaltet grundlegende Veränderungen für das Restschuldbefreiungsverfahren (auf die hier nicht eingegangen werden soll) und die Vorschaltung von gerichtlichen Sanierungshilfen vor und damit außerhalb eines Insolvenzverfahrens.

Inhalt des präventiven Restrukturierungsrahmens

Zum Verständnis des Vorschlags zwei aufeinanderfolgende Zeitabschnitte zu differenzieren:

1. Verhandlungsphase

In der Verhandlungsphase sollen Maßnahmen zur Verfügung stehen, die den ungestörten außergerichtlichen Verhandlungsprozess abschirmen (Tool 1: Moratorium bzw. „stay“) oder aber diesen unterstützen (Tool 2: Restrukturierungsexperte als Vertrauensperson/Mediator).

2. Bestätigungsphase

In der Bestätigungsphase soll ein verhandelter Plan zum Gegenstand einer gerichtlichen Bestätigung gemacht werden können. Diese Gerichtsbeteiligung kann dabei zum einen dazu dienen, einzelne Akkordstörer an den Plan zu binden (Art. 10 Abs. 1 a) = Tool 3). Sie kann aber auch lediglich zum Ziel haben, Leistungen an oder durch Sanierungsbeteiligte aufgrund eines im Konsens angenommenen Plans für den Fall einer Folgeinsolvenz mit Privilegien zu versehen (Art. 10 Abs. 1 b) = Tool 4). Der Restrukturierungsrahmen hat insofern beachtliche Folgewirkungen für Folgeinsolvenzverfahren.

Einschätzung

Der Kommissionsvorschlag zur präventiven Restrukturierung ist in sich durchaus konsistent, wenn man den Grundansatz akzeptiert, Restrukturierungshilfen für Unternehmen vom Insolvenzverfahren zu lösen. Damit sollen sicher die Funktionsdefizite in der Justiz einiger süd-/osteuropäischer Mitgliedstaaten umgangen werden, die auch aus diesem Grund seit Jahren in einer Wirtschaftskrise stecken. Die Kommission betont zugleich aber zu Recht auch die Vorteile freier Sanierungen, die auf diesem Weg konzeptionell gestärkt werden sollen.Eine ausführliche Erläuterung und Bewertung findet sich in meinem aktuellen Working Paper, das im Sommer im Tagungsband der Heidelberger gemeinnützigen Gesellschaft für Unternehmensrestrukturierung (HgGUR) veröffentlicht werden wird, auf deren Zehnten Symposium zur Unternehmensrestrukturierung ich am 23.3.2017 sprechen durfte.

ELI Projekt zur Unternehmenssanierung in Europa – Finale Phase

Seit inzwischen drei Jahren erforschen Prof. Kristin van Zwieten (Oxford University), Prof. Bob Wessel (em., Universität Leiden) und ich die Regeln und „best practices“ der Unternehmenssanierung vor und in der Insolvenz in 13 ausgewählten europäischen Mitgliedstaaten. Nach der Fertigstellung eines Bandes, der die hierzu eingeholten Länderberichte sowie die Aufarbeitung der Standards internationaler Organisationen (World Bank, UNCITRAL etc.) enthält und noch in diesem Jahr von Oxford University Press veröffentlicht werden wird, haben sich Prof. Wessels und ich in der vergangenen Woche in Halle zusammengesetzt, um der rechtsvergleichenden Analyse den letzten Schliff zu geben und insgesamt ca. 120 Empfehlungen zu formulieren. Diese fassen in prägnanter Form zusammen, wie aus unserer Sicht ein idealer Regelungsrahmen aussehen müsste. Kristin van Zwieten’s ausführliche Kommentare sind dabei umfassend in die Schlussfassung eingeflossen. Unsere Analyse und Empfehlungen werden wir in der kommenden Woche dem European Law Instutite, das unser Projekt trägt, vorlegen und die Mitglieder um Anregungen bitten. Der Abschluss des Projekts ist für die Mitgliederversammlung des ELI im September geplant. Im Anschluss wird auch dieser Bericht durch Oxford University Press veröffentlicht werden. Damit nähert ein Projekt dem Abschluss, durch das ich nicht nur einen großen Erkenntnisgewinn erfahren durfte. Vor allem auch die enge persönliche Zusammenarbeit mit Prof. Bob Wessels und Prof. Kristin van Zwieten haben dieses Forschungsvorhaben zu einem ganz besonders bereicherndem Erlebnis gemacht. Wir hoffen, dass unsere Analysen und Empfehlungen wichtige Impulse und Hilfsstellungen bei der Fortentwicklung des Restrukturierungsrechts geben können.

After almost three years of work, prof. Bob Wessels and me came together in Halle to finalise our project on „Business Rescue in Insolvency“ for the European Law Institute (ELI). In a half-week long discussing/wri-ting/editing exercise, we produced the final draft of our report which will be delivered to ELI next week for approval. The report counts around 300 pages and has resulted in over 100 recommendations directed at the European Commission, EU Member States and national and European organisations and associations of insolvency practitioners, turnaround advisors, judges and company directors. We cherish the hope that the outcome will make a significant contribution to the European architecture of restructuring and insolvency.

Ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren für Deutschland – EU Kommission legt Richtlinienvorschlag vor

Am späten Nachmittag des 22.11.2016 hat die EU Kommission nun ihren Richtlinienvorschlag für eine erste Harmonisierung des europäischen Insolvenzrechts vorgestellt (Directive on preventive restructuring frameworks, second chance and measures to increase the efficiency of restructuring, insolvency and discharge procedures – COM(2016) 723 final). Nach kontroversen Diskussionen mit der Expertengruppe und allen interessierten Stakeholdern hat sich die Kommission nun entschlossen, im Richtlinienvorschlag weitgehend den Kernpunkten der Empfehlung vom 12.3.2014 zu folgen und diese nur vorsichtig um weitere Punkte zu erweitern. Oftmals bleibt es dabei bei Regelungsempfehlungen („Member States may…“).

Eu-flagEntscheidend für das deutsche Recht ist die Passage im Vorschlag, wonach der gewünschte vorbeugende Restruktu-rierungsrahmen (preventive restructuring framework) es Schuldnern in der Krise ermöglichen soll, im Wege der Schuldenrestrukturierung eine „Insolvenz zu vermeiden“ (Art. 4 Abs. 1). Erwägungsgrund 17 stellt hierzu eindeutig klar, dass diese Hilfe vor einer Insolvenz zur Verfügung stehen und eine Zugangsprüfung nicht erfordern soll; ein Missbrauch des Restrukturierungsrahmens soll stattdessen durch die beteiligten Gläubiger verhindert werden, die dem Plan zustimmen müssen. Zugleich soll der Schuldner finanzielle Schwierigkeiten aufzeigen, die eine Insolvenzwahrscheinlichkeit beinhalten und mit dem Plan bewältigt werden. Eine gerichtliche Kontrolle dieser Punkte kann nachgelagert erfolgen (Erwägungsgrund 18).

Damit ist klar, dass das deutsche Schutzschirmverfahren, das ein Planverfahren erst im eröffneten Insolvenzverfahren erlaubt, nicht die neuen Vorgaben erfüllt. Dass dies auch die Kommission so sieht, macht sie in dem ebenfalls veröffentlichten „Country fact sheet Germany“ deutlich – einer grafisch aufbearbeiteten Zusammenfassung der Auswirkungen der vorgeschlagenen Richtlinie, die für jeden einzelnen Mitgliedsstaat veröffentlicht wurde. Für Deutschland wird hier die Effizienz des Insolvenzrechts ausdrücklich anerkannt und folgerichtig (neben einer Verkürzung der Restschuldbefreiung für gescheiterte Unternehmer auf 3 Jahre) nur die Einführung eines flexiblen vorinsolvenzlichen Restrukturierungsrahmen mit möglichst geringer Gerichtsbeteiligung aufgrund der Richtlinie hervorgehoben. Ein solches Verfahren könnte etwa den Linien folgen, die unter Beteiligung des BMJV in den Thesen des Gravenbrucher Kreises beschrieben wurden.

Im Vergleich zur Empfehlung vom 12.3.2014 sind nur einige wenige Punkte wirklich neu in die Richtlinie aufgenommen worden. Der entsprechende Diskussionsprozess lässt sich anschaulich dem geleakten Diskussionspapier entnehmen. Insgesamt hervorzuheben wären an dieser Stelle folgende Punkte:

  • die Einführung von frühen Warnmechanismen für Unternehmen;
  • die Verfügbarkeit eines kollektiven oder auch individuellen Vollstreckungsstopp für max. 4 Monate (verlängerbar auf max. 12 Monate, der gleichzeitig auch Antragspflichten suspendiert;
  • ein Restrukturierungsplan, der nicht alle Gläubiger, nun aber auch die Gesellschafter erfassen und ggf. über ein Obstruktionsverbot nach dem Vorbild des § 245 InsO durchgesetzt werden kann;
  • Rechtsmittel gegen eine Planbestätigung sollen zugelassen, aber keine aufschiebende Wirkung haben;
  • Safe harbour für alle Restrukturierungshandlungen vor Anfechtbarkeit und Haftung sowie eine Vorrang für die Sanierungsfinanzierung in einer Folgeinsolvenz;
  • Qualifikations- und Konzentrationsanforderungen an Insolvenzrichter;
  • Anforderungen an die Qualifikation, Auswahl, Aufsicht, Haftung und Vergütung von Insolvenzverwaltern und Sachwaltern (practitioners in the field of restructuring, insolvency and second chance) sowie
  • eine Datenerhebungspflicht.

Es bleibt abzuwarten, in welcher Form diese Vorschläge den europäischen Gesetzgebungsprozess überstehen, der nun gerade erst beginnt. Insbesondere die neuen Regelungen zum Berufsrecht sowie zur Gesellschafterbeteiligung könnten hier noch auf den Widerstand einzelner Mitgliedsstaaten stoßen. Die Diskussion um die beste Lösung bleibt spannend.

Der Richtlinienvorschlag der Kommission verzögert sich

Der für den 26.10.2016 angekündigte Vorschlag einer Richtlinie, die aufbauend auf der Empfehlung vom 12.3.2014 eine europaweite Harmonisierung des materiellen Insolvenzrechts einleiten soll, ist bislang nicht veröffentlicht worden. Es heißt, dass noch Abstimmungsbedarf in der Kommission bestünde. Als neues Datum für eine Veröffentlichung ist der 22.11.2016 im Gespräch.

Eu-flagZum Inhalt des Richtlinienvorschlags ist noch nichts in belastbarer Form bekannt. Das dem INDat Report zugespielte Arbeitspapier aus dem September lässt immerhin erkennen, dass sich die Thematik des Vorschlags nicht wesentlich von der Empfehlung entfernt; neu sind vor allem Safe Harbours für Geschäftsführer, eine Priorität für Sanierungsfinanzierungen im Folgeinsolvenzverfahren sowie die sehr konkrete Empfehlung eines Code of Conduct für Sanierungsberater und Insolvenzverwalter. Methodisch finden sich oft Zielvorgaben, die den Mitgliedsstaaten die konkrete Umsetzung überlassen. Klar scheint aber auch, dass ein vorinsolvenzlicher Restrukturierungsrahmen verlangt wird, der anders als das Schutzschirmverfahren jenseits des Insolvenz(eröffnungs)verfahrens stattfindet. Sicher wird man dies allerdings erst feststellen können, wenn die finale Version des Richtlinienvorschlags veröffentlicht ist.

Brexit und RefE für die EuInsVO 2017

Das Vereinigte Königreich hat sich am 23. Juni 2016 in einem Referendum gegen einen Verbleib in der Europäischen Union ausgesprochen. Wir werden uns also darauf einzustellen haben, dass die britische Regierung in absehbarer Zeit den Austritt aus der EU erklärt und die Bedingungen und Folgen dieses Schritts verhandeln wird. Derzeit ist völlig unklar, auf welche rechtlichen Grundlage die Beziehungen Großbritanniens mit der EU davei gestellt werden; verschiedene Modelle sind hier denkbar (siehe etwa die Übersicht bei De Brauw).

255px-Flag_of_the_United_Kingdom.svg

Für das Europäische Insolvenz- und Restrukturierungsrecht bedeutet dies, dass der wohl bedeutendste Restrukturierungs-standort derzeit nicht planen kann, unter welchen Bedingungen er in naher Zukunft internationale Insolvenz- und Sanierungs-verfahren abwickeln kann. Insbesondere eine Fortgeltung der Europäischen Insolvenzverordnung und der Brüssel Ia-VO, die für die Anerkennung englischer Verfahren entscheidend sind, ist derzeit für die Zeit nach Inkrafttreten des Austritts nicht sicher. Auch eine Anerkennung englischer Schemes of Arrangements könnte folglich erschwert werden.

Auf der Tagung der ARGE Insolvenzrecht und Sanierung des DAV am 17.10.2016 in Berlin mit dem Thema „Fit für die neue EuInsVO 2.0? – Praktische Handhabung und Einpassung ins deutsche Recht und Ausblick auf das Europäische Insolvenzrecht post Brexit“ werde ich gemeinsam mit Rechtsanwalt Peter H. Hoegen diese Fragestellungen erörtern und versuchen, ein wenig Licht in das Spekulationsdunkel zu bringen.

Thema der Tagung wird aber nicht nur der Brexit, sondern auch der nun veröffentlichte Referentenentwurf des BMJV eines neuen Art. 102c EGInsO zur Durchführung der geänderten EuInsVO sein. Insbesondere die dor vorgesehenen Regelungen zu virtuellen Sekundärinsolvenzverfahren (dazu mein aktueller Beitrag für eine Festschrift) und Insolvenzplänen werfen interessante Fragen auf und werden sicher für eine angeregte Diskussion sorgen.

Update zum ELI Projekt „Business Rescue in Insolvency“

Die EU-Kommission arbeitet derzeit mit Hochdruck an einem Legislativentwurf, der in den Fußstapfen der Kommissionsempfehlung vom 12.3.2014 eine weitere Harmonisierung des materiellen Insolvenz- und Sanierungsrechts erreichen soll (dazu schon mein früherer Beitrag). Angesichts von Signalen einer doch eher reservierten Haltung des Europäischen Rates gegenüber allzu ambitionierten Harmonisierungsbestrebungen dürfte sich der Richtlinienentwurf der Kommission wohl doch eher auf die Themenfelder der Empfehlung beschränken und insbesondere einen „vorinsolvenzlichen Restrukturierungsrahmen“ beinhalten. In diesem Bereich ist aber etwa auch höchst streitig, ob und inwieweit im Fall einer Gesellschaftsinsolvenz auch die Gesellschafter an solchen Verfahren beteiligt und ggf. zu Opfern gezwungen werden können. Es ist mit Spannung abzuwarten, wie sich die Kommission im Legislativentwurf hierzu positioniert.Eu-flag

Die Themen „vorinsolvenzliche Sanierung“ und Gesellschafterbeteiligung an vorinsolvenzlichen Verfahren wie auch klassischen Insolvenzverfahren sind auch ein wesentlicher Gegenstand meiner Forschung im Rahmen des ELI-Projektes „Business Rescue in Insolvency“, das gerade auch hier „best practices“ herausarbeiten will. Die rechtsvergleichenden Arbeiten sind diesbezüglich weit fortgeschritten und werden Anfang September auf der Jahrestagung des European Law Institute in Ferrara präsentiert. Die dabei herausgefilterten und weiterentwickelten Ideen haben wir in den letzten Monaten auf verschiedenen Fachtagungen zur Diskussion gestellt. So traf ich etwa im Mai 2016 auf dem St. Petersburg Legal Forum 2016 mit russischen und baltischen Experten zu einem Gedankenaustausch zusammen.

Россия. Санкт-Петербург. 19 мая 2016. VI Петербургский Международный Юридический Форум. Круглый стол «Перспективы эффективного банкротства в российской правовой системе: спасти нельзя ликвидировать». Артем Геодакян/ТАСС|Russia. Saint-Petersburg. 19 May 2016. VI Saint-Petersburg International Legal Forum. Discussion “Effective bankruptcy’s prospects in the Russian legal framework: preserve or eliminate”. Artyom Geodakyan/TASS

Россия. Санкт-Петербург. 19 мая 2016. VI Петербургский Международный Юридический Форум. Круглый стол «Перспективы эффективного банкротства в российской правовой системе: спасти нельзя ликвидировать». Артем Геодакян/ТАСС|Russia. Saint-Petersburg. 19 May 2016. VI Saint-Petersburg International Legal Forum. Discussion “Effective bankruptcy’s prospects in the Russian legal framework: preserve or eliminate”. Artyom Geodakyan/TASS

Im Juni habe ich unsere Ideen auf der Annual Conference des Netzwerkes „International Exchange of Experience in Insolvency“ in Chicago präsentiert, bevor ich sie mit Prof. Wessels im Juli auf dem INSOL International Academics‘ Colloquium 20016 in London vorstellen konnte. DSC_1432Derzeit ist unser Bericht in der finalen Entstehungs- bzw. Überarbeitungsphase. Eine Veröffentlichung ist für das erste Quartal 2017 geplant; das Buch soll im Verlauf des Jahres 2017 erscheinen. Da die EU-Kommission unser Projekt als „Observer“ verfolgt, sollten die Überlegungen und Empfehlungen in unserem Abschlussbericht auch bereits Einfluss auf die derzeitige Diskussion nehmen können, wenngleich dieser Einfluss sicher kein entscheidender sein wird.

IDAS-Tagung zu vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren

Das Institut für Deutsches und Ausländisches Sanierungs- und Restrukturierungsrecht (IDAS) veranstaltet am kommenden Montag, den 20.6.2016, eine Tagung zu Entwick-lungen und möglichen Inhalten eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens in einem europäischen Legislativ- und einem deutschen Umsetzungsakt.

Unter dem Titel

Vorinsolvenzliche Sanierungshilfen – Best Practices in Europa, Handlungsbedarf in Deutschland?

werden Alexander Bornemann (BMJV), Stefan Sax (Clifford Chance, Frankfurt), Professor Dr. Christoph Paulus (Humboldt Universität zu Berlin), Hans Joachim Weidtmann (Commerzbank, Frankfurt) und Prof. Dr. Lucas Flöther (Flöther & Wissing) Ideen und Bedenken vortragen und sich abschließend in einer Podiumsdiskussion auch den Fragen des Publikums stellen.

Die Teilnahme ist kostenfrei; um kurze Anmeldung per Email wird gebeten (mail@idas-halle.de).

Veranstaltungsort: IHK Halle-Dessau, Franckestraße 5, 06110 Halle(Saale), Ludwig-Wucherer-Saal

Weitere Informationen auf der IDAS Website.

Die EU Kommission ist fest entschlossen – und erweitert die möglichen Gegenstände einer Harmonisierung

Die EU Kommission hat im September 2015 festgestellt, dass die Mitgliedsstaaten ihre Empfehlung vom 12.3.2014 nur mangelhaft umgesetzt haben und daher keine substanzielle Harmonisierung erreicht wurde. Noch am selben Tag hat sie folgerichtig einen Legislativakt im Bereich des Insolvenzrechts im Rahmen der Initiativen zur Erreichung einer Kapitalmarktunion angekündigt. Seither ist die Diskussion – gerade um die Notwendigkeit und Ausgestaltung des empfohlenen vorinsolvenzlichen Restrukturierungs-rahmens – gerade auch in Deutschland voll entbrannt. Nun hat die Kommission einen ersten Zwischenbericht vorgelegt: das sog. Inception Impact Assessment vom 3.3.2016.

Impact Assessment 3-3-2016In diesem Dokument betont die Kommission zunächst die Bedeutung effizienter Entschuldungsmechanismen zur Rückführung der derzeit extrem hohen Verschuldungsgrade bei Unternehmen und Privathaushalten, die aus Hemmnis für Investitionen und Wachstum ausgemacht werden. Das Insolvenzrecht wird hier als entscheidendes Instrument erkannt, um diese Problematik zu adressieren und damit auch das Vertrauen in die Bilanzen vieler Europäischer Banken mit derzeit unbekannt großem Non-Perfoming Loan Portfolio wieder herzustellen. Dem wird man tatsächlich zustimmen können. Ein Beitrag meinerseits zu diesem Thema erscheint in den kommenden Tagen in der Juristenzeitung (JZ).

Die unzureichende Umsetzung der Empfehlung und der daraus folgend ausbleibende Harmonisierungserfolg dieser Maßnahme rechtfertigt es aus Sicht der Kommission zudem, die im nicht harmonisierten Insolvenzrecht erkannten Hindernisse für den Binnenmarkt auf der Grundlage des Art. 114 AEUV durch einen Legislativakt anzugehen. Dieser wird nun nicht mehr allein mit dem Ziel eines europäischen Kapitalmarkts verbunden, sondern soll auch helfen, Unternehmens- und Privatinsolvenzen im Binnenmarkt besser zu bewältigen.

Von enormer Bedeutung ist der dann folgende Teil des Dokuments, der klar macht, dass die Kommission inhaltlich nicht mehr nur eine Harmonisierung auf Basis des Inhalts der Empfehlung (vorinsolvenzlicher Restrukturierungsrahmen und Restschuldbefreiung nach 3 Jahren für gescheiterte Unternehmer) plant, sondern ihre Harmonisierungsüberlegungen auf andere Regelungsgebiete ausweitet.

Explizit genannt werden im Bereich des Unternehmensinsolvenzrechts:

  • Minimumstandards für die Geschäftsführerhaftung im Fall einer Insolvenz inklusive möglicher Disqualifikationsregeln
  • Gemeinsame Regeln für die Rangfolge von Forderungen und Rechten in der Insolvenz sowie für die Insolvenzanfechtung
  • Gemeinsame vereinfachte Verfahrensoptionen für die Insolvenz von kleineren Unternehmen (KMU)
  • Gemeinsame Regeln für die Tätigkeit der Insolvenzverwalter und -praktiker, die deren fachliche Qualität sicherstellen sollen
  • Gemeinsame Regeln über die Insolvenzfestigkeit von treuhänderisch gehaltenen Sicherheiten im Fall der Insolvenz des nur treuhänderisch tätigen Rechtsinhabers

Hinzu kommen für den Bereich der Privatinsolvenz folgende Regelungsbereiche:

  • die Garantie eines Privatinsolvenzverfahrens mit Liquidations- und Restrukturierungsoption
  • die Garantie einer schnellen Restschuldbefreiung für Privatleute (max. 3 Jahre)

Die Kommission besinnt sich also wieder zurück auf die Themenfelder, die zu Beginn der aktuellen Harmonisierungsdiskussion im Jahr 2011 durch das Europäische Parlament im Lehne-Report aufgezeigt wurden. Ein diesen Linien folgender Legislativakt würde Kernbereiche des materiellen Insolvenzrechts erfassen, wobei aus deutscher Sicht gerade auch der Bereich der Insolvenzanfechtung hervorzuheben ist, deren Reform derzeit in Deutschland ohne jeden Bezug zu europäischen Standards diskutiert wird. Inwieweit das laufende deutsche Gesetzgebungsverfahren nun durch die Überlegungen aus Brüssel blockiert wird, bleibt abzuwarten.

In technischer Hinsicht hält die Kommission derzeit drei Optionen eines Legislativakts für denkbar:

  • eine Richtlinie, die den Inhalt der Empfehlung enthält, aber auch um andere Regelungsbereiche erweitert werden kann. Hier werden neben den schon aufgezählten Komplexen noch Regelungen zu Insolvenzplänen, zur Gläubigerbeteiligung und zur Forderungsanmeldung erwähnt.
  • eine Verordnung, die das gesamte (!) Insolvenzverfahren regeln würde (Vollharmonisierung). Die Kommission macht immerhin deutlich, dass diese Option zwar vereinzelt gewünscht, kurzfristig aber nicht durchsetzbar sein wird.
  • eine Verordnung im vorgenannten Sinne, die aber die geltenden nationalen Insolvenzverfahren nicht ersetzt, sondern nur als „29. Insolvenzverfahren“ begleitet und daher nur zur Anwendung gelangt, wenn sich die Gläubiger jeweils für dieses Verfahren entscheiden (Opt-in Modell).

Parallel dazu sollen „soft law instruments“ in den Bereichen zum Zuge kommen, die einer Harmonisierung von oben herab nicht zugänglich, aber dennoch für ein effizientes Insolvenzverfahren wichtig sind (Steuerrecht, Arbeitsrecht). Erwähnt werden hier insbesondere die UNCITRAL Modellregelungen.

Noch im ersten Halbjahr 2016 wird die Kommission öffentliche Konsultationen zu diesem Legislativvorhaben durchführen. Die Ende 2015 eingesetzte Expertengruppe arbeitet bereits. Auch eine Studie zu den ökonomischen Auswirkungen der Reform ist in Auftrag gegeben worden. Die Kommission arbeitet also intensiv und mit hoher Priorität an einem Harmonisierungsvorschlag im Bereich des Insolvenzrechts, der durchaus das Potenzial haben kann, das deutsche Insolvenzrecht zu erheblichen Anpassungen zu zwingen. Ein Ignorieren oder Abwarten dieser Entwicklungen ist nun keinesfalls mehr möglich.

Ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren in Deutschland? Die Diskussion ist neu entbrannt.

Die Ankündigung eines „Legislativentwurfs über Unternehmensinsolvenzen“ im Aktionsplan der EU Kommission vom 30.9.2015 hat eine Diskussion neu belebt, die nach der Verabschiedung des ESUG im Jahr 2012 zum Erliegen gekommen war. Damals hatte sich der deutsche Gesetzgeber klar gegen ein eigenständiges Sanierungsverfahren außerhalb der InsO positioniert und stattdessen die vorläufige Eigenverwaltung gestärkt (§ 270a InsO) und durch ein „Schutzschirmverfahren“ (§ 270b InsO) aufgewertet. Eine Evaluation dieser Neuregelungen war erst in 2017 geplant. Der Vorstoß auf europäischer Ebene hat nun vorzeitig für Bewegung gesorgt. Nicht nur in Brüssel, auch in Berlin wird wieder diskutiert, wie ein erfolgreiches Sanierungsverfahren für einen Schuldner in Insolvenznähe aussehen sollte und ob die ESUG-Reformen dem nahe kommen.

Was will die Kommission?

Die Brüsseler Initiative wird sich ausweislich des Aktionsplans an den Empfehlungen der Kommission vom 12.3.2014 orientieren und „von nationalen Regelungen [ausgehen], die gut funktionieren“ – so die Formulierung auf S. 28. Die Empfehlung beschreibt eine „präventiven Restrukturierungsrahmen“, den ein Schuldner vor seiner Insolvenz in zwingender Eigenverwaltung nutzen kann, um weitgehend außergerichtlich einen mehrheitlich getragenen Restrukturierungsplan zu verhandeln und diesen ggf. gegen eine Minderheit von ablehnend votierenden, aber notwendig zu beteiligenden Gläubigern gerichtlich durchzusetzen. Ein „Schutzschirm“ und ein Aufseher („Beauftragter“) soll nur optional zur Verfügung stehen. Sanierungsfinanzierungen sollen zudem Schutz im Fall einer Folgeinsolvenz genießen. Eu-flagDie Kommission orientiert sich damit keinesfalls an den unter zwingender Gerichtsaufsicht stattfindenden Sanierungsverfahren in England (Scheme of Arrangement) oder Frankreich (Procédure de Sauvegarde). Es hat vielmehr einen primär außergerichtlich verortetes Hilfspaket für außergerichtliche Sanierungsverhand-lungen im Sinn, die wegen des Desinteresses oder des strategischen Interesses einzelner Beteiligter (etwa auf die Auszahlung des Lästigkeitswerts orientierte Distressed-Debt-Investoren) in einer Sackgasse landen. Ob  es bei dieser Orientierung bleibt, ist allerdings keinesfalls sicher, hat sich doch unter der neuen Kommission nicht nur ein neuer Mitarbeiterstab, sondern auch eine neue Expertengruppe konstituiert, der durchaus zuzutrauen ist, neue Gedanken und Zielvorstellungen durchzusetzen.

Was passiert in Deutschland?

Die Aktivitäten in Brüssel haben auch das BMJV überzeugt, die ESUG-Evaluation vorzuziehen und insbesondere auch erneut die Notwendigkeit und Ausgestaltung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens zu diskutieren. Eine erste Anhörung dazu fand am 18.2.2016 in Berlin statt. Dabei ist deutlich geworden, dass die Vorstellungen über die Funktion und Ausgestaltung eines solchen Verfahrens noch überaus vielgestaltig sind.

Idee 1: Das vorinsolvenzliche Insolvenzplanverfahren

Die Diskussion in der insolvenzrechtlichen Fachliteratur und Praxis wird von Insolvenzrechtsexperten geführt, weshalb es kaum verwundert, dass dieser Personenkreis ein vorinsolvenzliches Verfahren primär aus der Idee heraus entwickelt, das vorhandene Sanierungsverfahren in der Insolvenz – das Insolvenzplanverfahren – in den Zeitraum vor der Insolvenz vorzuverlagern (Siemon, NZI 2016, 57; Braun, Die vorinsolvenzliche Sanierung von Unternehmen, 2015; zuvor schon Bork, ZIP 2010, 2010, 397; Beissenhirtz, ZInsO 2011, 57; Geldmacher, ZInsO 2010, 696; Jaffé/Friedrich, ZIP 2008, 1849). In dieser Konsequenz wird dem Verfahren folgende Eigenschaften zugeordnet:

  • Gesamtverfahren (und Gläubigergleichbehandlung) – Das Verfahren erfasst alle Gläubiger und verhindert Sonderopfer.
  • Gerichtliches Verfahren – Das Verfahren bedarf einer Eröffnung durch ein Gericht, einer Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen, einer Abstimmung im Gerichtstermin und einer gerichtlichen Planbestätigung.
  • Eigenverwaltung und Sachwalteraufsicht – Der Schuldner führt während des Verfahrens sein Unternehmen fort, allerdings unter der Aufsicht eines Sachwalters.
  • Vollstreckungsschutz – Während des Verfahrens sind alle Vollstreckungsmaß-nahmen untersagt und Insolvenzanträge nicht zulässig.

 Idee 2: Das Bestätigungsverfahren

Näher man sich hingegen dem vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren nicht in den Spuren der Insolvenzrechts, sondern in seiner Funktion als „Vertragshilfe“ bei scheiternden außergerichtlichen Sanierungsverhandlungen, so wird deutlich, dass es keineswegs des Aufwandes und der Eingriffsmittel eines insolvenzrechtlich geprägten Gerichtsverfahrens bedarf. Der präventive Restrukturierungsrahmen muss lediglich eine Exit-Option bereithalten, die der Schuldner in dieser Situation nutzen kann, um Sanierungsverhandlungen gegen den Widerstand einzelner Beteiligter zum Erfolg zu führen. Das Gericht muss folglich erst ins Spiel kommen, wenn der Schuldner das Mehrheitsvotum zugunsten seines Sanierungsplans für alle Gläubiger verbindlich machen will, die durch den Plan beeinträchtigt werden. Dem Richter wird dann der Plan und das Abstimmungsergebnis zur Bestätigung vorgelegt. Einer Eröffnungsprüfung bedarf es in dieser Situation ebensowenig wie einer zwingenden Sachwalterbestellung oder aber eines Moratoriums. Solche Tools sollten nur im Einzelfall und auf Antrag angewandt werden.

Ich habe bislang für ein solches Bestätigungsverfahren vor den Insolvenzgerichten (Bestätigungsinsolvenz) geworben, denke aber inzwischen, dass man das damit einhergehende Stigma der Insolvenz vermeiden sollte und das Bestätigungsverfahren an (spezialisierte) Zivilrechts-kammern überträgt. Da ein solches „Vertragshilfe“-Verfahren (der Name ist leider durch ein Verfahren aus der NS-Zeit negativ besetzt – dazu Madaus, Insolvenzplan, 2011, S. 77 ff.) nur außergerichtliche Sanierungsverhandlungen absichert und solche Verhandlungen selten mit allen Gläubigern geführt werden, kann auch das Bestätigungsverfahren kein Gesamtverfahren sein; es sind nur die Gläubiger aus den Vertragsverhandlungen zu beteiligen, da nur diese durch den Plan betroffen und gebunden werden (partielle Kollektiviät). In der Regel werden dies Finanzgläubiger sein (Konsortialbanken, Anleihegläubiger). Daher könnte man ein solches Verfahren auch auf den Konzernkontext beschränken und im Aktienrecht verorten (so mein Vorschlag in „Vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren – Perspektiven einer europäisch geprägten Rechtsentwicklung“, KSzW 2015, S. 183-190; SSRN: http://ssrn.com/abstract=2648857).

Vergleich mit den Vorgaben aus Brüssel

Misst man beide Regelungsideen an den Brüsseler Vorgaben aus der Empfehlung 2014, so ist offensichtlich, dass nur das Bestätigungsverfahren dem dort beschriebenen „präventiven Restrukturierungsrahmen“ gerecht wird. Die zwingende Eingriffstiefe und daraus folgende Gerichtslastigkeit eines „vorinsolvenzlichen Insolvenzplanverfahrens“ wird der gewünschten „minimalen Gerichtsbeteiligung“ ebenso wenig gerecht wie die zwingende Kollektivität eines Gesamtverfahrens dem Wunsch nach einer Beschränkung auf die „betroffenen Gläubiger“. Ein Bestätigungsverfahren kann demgegenüber die Vorgaben weitestgehend erfüllen.

Aufruf zur Neuorientierung in der Diskussion

Die Diskussion einer möglichen Reform des deutschen Sanierungsrechts in Richtung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens hat gerade erst neu begonnen. Sie sollte sich von den hergebrachten Denkschemata lösen und die Empfehlungen aus Brüssel ernst nehmen. Wir brauchen kein zweiten – nun vorinsolvenzliches – Vergleichs- oder Planverfahren, sondern eine Sanierungshilfe für scheiternde außergerichtliche Sanierungsverhandlungen!

Ein Aktionsplan für deutsche Sanierungsverfahren?

Die EU-Kommission hat am 30. September 2015 einen Aktionsplan veröffentlicht, der 20 Maßnahmen beschreibt, die dazu dienen sollen, einen „echten Kapitalbinnenmarkt“ in Europa zu schaffen. Im Fokus der Initiative steht die Stärkung der Finanzierung der europäischen Wirtschaft durch einen verbesserten Kapitalmarkt und folgerichtig finden sich dort Maßnahmen wie eine Modernisierung der Prospektrichtlinie, eine 315 Mrd.EUR schwere Investitionsoffensive oder eine Vereinfachung und Standardiesierung europäischer Kapitalmarktinstrumente.

Im Kapitalmarktzusammenhang vielleicht etwas überraschend brantmarkt die Kommission dann vor allem auch das nicht harmonisierte Recht der Unternehmensinsolvenzen in Europa als Hindernis für den grenzüberschreitende Investitionen und damit den einheitlichen Kapitalmarkt. Damit nicht genug: Die Kommission plant nicht nur Konsultationen, sondern ein Rechtsakt zu Unternehmensinsolvenzen, „der die größten Hindernisse angehen soll, die dem freien Kapitalverkehr entgegenstehen und auf gut funktionierendennationalen Regelungen aufbaut“ (S. 6 unten).

http://www.swlaw.com/blog/data-security/files/2015/06/Eu-flag.gif

Auf S. 28 stellt die Kommission dann klar, dass sie mit den Ergebnisse der Empfehlung vom 12.3.2014 „für einen neuen Ansatz im Umgang mit unternehmerischem Scheitern und Unternehmensinsolvenzen“ enttäuscht ist und einen Rechtsakt für unerlässlich hält, der die Themen der Empfehlung weiter vorantreibt. Man wird also vor allem mit Harmonisierungsbestrebungen im Bereich vorinsolvenzlicher Sanierungsverfahren und schneller Restschuldbefreiungen für redliche Schuldner rechnen dürfen. Die Vorlage eines Richtlinienvorschlags kündigt der Aktionsplan auf S. 35 bereits für das 4. Quartal 2016 an. Das Tempo ist also beachtlich.

Dies wird die Diskussion in Deutschland neu beleben. Meine Vorschläge zur behutsamen Anpassung des deutschen Insolvenzrechts an diese nicht zu ignorierende Entwicklung sind veröffentlicht (siehe die Habilitationsschrift, aber auch die Aufsätze in der NZI 2011, 622 ff. und zuletzt in der KSzW 2015, 183 ff.). Es bleibt noch etwas Zeit, um in Deutschland Vorschläge für ein angemessenes Regelungsregime zu erarbeiten und in den euroäischen Rechtssetzungsprozess einzubringen. Mein Forschungsprojekt unter den Dach des European Law Institute wird hierzu einen gewichtigen Beitrag leisten.