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Am 6. Juni 2019 hat nun auch der Europäische Rat der Restrukturierungsrichtlinie zugestimmt (hier die zugrundeliegende englische Sprachfassung). Sie kann damit im Amtsblatt veröffentlicht werden und tritt zum Veröffentlichungszeitpunkt – voraussichtlich im Juni oder Juli – in Kraft. Allen Mitgliedstaaten sind dann aufgrefordert, innerhalb von zwei Jahren die Richtlinienvorgaben in nationales Recht umzusetzen.

Für den deutschen Gesetzgeber bedeutet dies, dass er bis Mitte 2021 Reformgesetze verabschieden muss, die folgende Themen richtlinienkonform anpacken:

• vorinssolvenzliche Sanierungshilfen jenseits des Insolvenz(eröffnungs)verfahrens,
• eine Verkürzung der Restschuldbefreiung auf (maximal) drei Jahre mit richtlinienkonformen Voraussetzungen und Ausnahmebestimmungen,
• eine Struktur der Insolvenzgerichte, die Kompetenz auf der Richterbank und eine effiziente Verfahrensführung sichert,
• eine Regulierung derjenigen Personen, die im Restrukturierung, Entschuldung und Insolvenz in den Verfahren bestellt werden, wobei sowohl deren Berufsordnung als auch deren Verfahrensposition (Bestellung, Haftung, Vergütung) zu überprüfen sein wird.

Die Umsetzungsspielräume sind dabei durchaus beachtlich. Das BMJV wird schon in den kommenden Wochen in verschiedenen Gesprächsrunden Standpunkte und Anregungen der wesentlichen Stakeholder zu vorinsolvenzlichen Sanierungshilfen zusammentragen. Ein erster Referntenentwurf könnte so schon zum Jahreswechsel entstehen. Hält die derzeitige Regierungskoalition über die gesamte Legislaturperiode (bis Sommer 2021), so scheint die zeitgerechte Umsetzung der Richtlinie möglich.

Das Europaparlament hat die Restrukturierungsrichtlinie in dieser Fassung gestern (27.3.2019) in erster (und einziger) Lesung behandelt und ihr in der heutigen Abstimmung mit großer Mehrheit zugestimmt. Sie wird damit im Sommer veröffentlicht und in Kraft treten können.

The European Parliament discussed this version of the Restructuring Directive in a first (and only) reading yesterday (27.3.2019. Today it voted to approve it by a large majority. The adopted text will be published and  thus become effective later this summer.

In einem auf SSRN veröffentlichten Working Paper von de Weijs/Jonkers/Malakotipour findet sich ein Frontalangriff auf die in Art. 11 des finalen Richtlinientextes neu verankerte Normierung einer sog. „European Relative Priority Rule“ – ähnlich nun auch Moritz Brinkmann in einem Blogpost. Hierzu bedarf es offensichtlich einer Klarstellung, um die Unbegründetheit der in diesem Beitrag geäußerten und alarmistisch vorgetragenen Kritik von vornherein deutlich zu machen.

Den Amsterdamer Kritikern geht es im Kern darum, im Fall einer dem mehrheitlich angenommenen Restrukturierungsplan widersprechenden Gläubigergruppe deren Bindung an den Plan nur dann zu erlauben, wenn anstelle der nun in Art. 11 eingeführten Regel (European Relative Priority Rule) wieder die noch im Richtlinienentwurf der Kommission von 2016 zu findenden „Absolute Priority Rule“ nach US Vorbild beachtet wird. Ansonsten drohe eine grenzenlose Umverteilung zulasten der Gläubiger durch Restrukturierungspläne.

Diese Kritik überzeugt nicht. Der Verzicht auf die Absolute Priority Rule (APR) ist berechtigt. Die APR ist dem US Chapter 11 Verfahren entnommen und wird im US Schrifttum seit langem und grundlegen kritisiert. Die ABI Reform Commission empfahl daher zuletzt zumindest ihre Abmilderung in Form einer „Relative Priority Rule“, die in der Sache aber nur den Bwertungszeitpunkt verschiebt bzw. Rechtspositionen doppelt bewertet („Redemption Option Value“). Die Übernahme einer derart in der Kritik stehenden Norm in das europäische Recht sollte zu Recht unterbleiben.

Die Kritiker übersehen sodann, dass die Richtlinie gerade nicht den Fall von Plänen in der Insolvenz von Unternehmen regeln will, sondern vorinsolvenzlich wirken soll. Die Anwendung von zerschlagungsbasierten Bewertungen wie sie im Working Paper erfolgen, erkennen diesen entscheidenden Unterschied nicht. Auch wird übersehen, dass die meisten Mitgliedstaaten weit mehr Vorrechte für Gläubiger kennen als die im Working Paper angenommene Dualität von Secured und Unsecured Credit. Lieferanten würden als ungesicherte Gläubiger daher tatsächlich keine Werte erhalten, wenn man diese Rangklassen bei den Rechenbeispielen berücksichtigt.

Schließlich und vor allem verkennen die Autoren die tatsächliche Wirkungsweise der nun in Art. 11 normierten Prüfung. Die European Relative Priority Rule unterscheidet sich grundlegend von der US Version, da sie zwar deren Kritik an der Absolute Priority Rule aufnimmt (so insbesondere der zitierte Bericht, den ich mit Bob Wessels für das European Law Institute erstellt hatte), nicht aber deren Lösungsvorschlag. Stattdessen wurde ein eigenständiger Ansatz gewählt, der von einer  Forschergruppe aus Italien, Spanien, Deutschland und England erarbeitet und im finalen Art. 11 verankert wurde. Erläuterungen finden sich im Abschlussbericht auf S. 45-47 sowie in einer ausführlichen Diskussion der Regel in Brüssel im Juli 2018. Die European Relative Priority Rule des Art. 11 schützt die vorinsolvenzlichen Rechte der ablehnenden Gläubigergruppe in zweifacher Weise: durch die Garantie des durchsetzbaren Wertes ihrer Rechte (best interest test) und durch die Berücksichtigung ihrer außerinsolvenzlichen (!) Rangstellung bzgl. des Fortführungsmehrwerts, ohne dieser Gruppe dabei eine Vetorecht einzuräumen, dass erst bei voller Befriedigung ihrer Nominalforderungen erlischt. Sie vermeidet im Gegensatz zur Absolute Priority Rule die insolvenzrechtlichen Vorrangregeln in den meisten Mitgliedstaaten, präzisiert die Wertgarantie in der vorinsolvenzlichen Restrukturierung und beinhaltet Spielraum für angemessene Lösungen. Das Ende des Insolvenzrechts wird warten müssen.

Siehe auch die Kritik am Amsterdamer Papier von Bob Wessels: http://www.bobwessels.nl/blog/2019-03-doc10-the-full-version-of-my-reply-to-professor-de-weijs-et-al/

Vortrag auf dem ZIS Abendsymposion in Mannheim am 5. Februar 2019

Nach meinem Vortrag in Mannheim erreichte mich eine Reihe von Anfragen nach einer Veröffentlichung meines Vortragsmanuskripts. Ich plane, meine Ausführungen in einer Festschrift zu veröffentlichen, die im Herbst erscheinen soll. Bislang konnten meine wesentlichen Argumente dem Vortragsmanuskript entnommen werden, das hier zum Download bereitstand. Nachdem mein Beitrag nun als Working Paper fertiggestellt ist, biete ich diese zum Herunterladen an. Insbesondere den Teil zur Haftung in der vorläufigen Eigenverwaltung habe ich erheblich vertieft. Ich hoffe, insoweit schon zur aktuellen Diskussion betragen zu können, auch wenn eine zitierfähige Veröffentlichung erst im Herbst folgen wird.

Nach Abschluss der Beratungen in den Ratsarbeitsgruppen liegt nun auch die gemeinsame Ausrichtung des Rates zu dem Abschnitt des Richtlinienentwurfs vor, der den vorinsolvenzlichen Restrukturierungsrahmen betrifft (Link hier). Für die anderen Teile der Richtlinie (zur Restschuldbefreiung und zum institutionellen Rahmen) war schon zum Abschluss der Bulgarischen Ratspräsidentschaft eine gemeinsame Ausrichtung erreicht worden (Link hier).

Im Gegensatz zum Parlamentsbericht hat die am Kommissionsvorschlag geäußerte Kritik in der gemeinsamen Ausrichtung des Rates zu einer weiteren Flexibilisierung der Richtlinienvorgaben geführt. Dabei gilt es besonders hervorzuheben, dass hier auch innovative Ideen aus der Wissenschaft Eingang in den Text gefunden haben, etwa indem bei Cross-class Cramdown neben der ‚Absolute Priority Rule‘ nun endlich auch die ‚Relative Priority Rule‘ als Regelungsoption vorgegeben wird. Diese war zuvor nicht nur im Bericht von Wessels und Madaus für das European Law Institute (Business Rescue in Insolvency) empfohlen worden; sie wurde vor allem im Rahmen des CODIRE-Projektes weiter präzisiert.

Daneben finden sich eine Reihe weiterer Kompromisse, die als Handlungsoptionen für den nationalen Gesetzgeber beschrieben werden, sodass nun eigenlich nur verbindlich vorgeben werden wird, dass es einen vorinsolvenzlichen Restrukturierungsrahmen mit bestimmten Instrumenten in allen Mitgliedsstaaten geben muss. Wie diese dann konkret zugänglich gemacht und ausgestaltet werden, bleibt nach der Vorstellung des Rates hingegen weitgehend den Mitgliedsstaaten überlassen. In der Umsetzung der Richtlinie wird also etwa zu entscheiden sein, ob

• ein Vollstreckungsstopp bzw. eine Planbestätigung eine gesonderte Feststellung der Fortführungsfähigkeit des Unternehmens voraussetzt (viability test),
• damit stets auch die Bestellung eines Sachwalters zu verbinden ist,
• ob nur ein Vollstreckungsstopp gegen einzelne Beteiligte oder ein Moratorium mit kollektiver Wirkung zur Verfügung stehen soll,
• ob es eine Mindestdauer des Vollstreckungsstopps/Moratoriums geben soll,
• ob bei KMU die Vorgaben an die Gruppenbildung vereinfacht werden,
• ob ein Cross-class Cramdown schon bei nur einer tatsächlich zustimmenden Gruppe möglich sein soll, solange diese Gruppe aus gesicherten bzw. bevorzugt zu befriedigenden Gläubigern besteht,
• ob die Fairness eine Cross-class Cramdown anhand der Absolute oder der Relative Priority Rule zu bemessen ist.

Demgegenüber bleiben vor allem die Vorgaben zur Dauer des Vollstreckungsstopps/Moratoriums strikt (maximal 4 Monate, verlängerbar auf maximal 12 Monate bzw. bis zum Ergehen der gerichtlichen Entscheidung über den Plan).

Können sich diese Positionen im weiteren Gesetzgebungsprozess gegenüber den Parlamentspositionen behaupten, so wird es den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht möglich sein, vorinsolvenzliche Restrukturierungshilfen flexibel an die vorhandenen Regelungssysteme anzupassen. In vielen Rechtsordnungen werden die bereits vorhandenen vorinsolvenzlichen Verfahren dazu wohl nur noch geringfügig angepasst werden müssen. In Deutschland wird hingegen ein Rechtsschöpfungsprozess beginnen müssen, der auf die Erkenntnisse der ESUG Evaluation aufbauen und die Schaffung eines passgenauen Restrukturierungsrechts mit vorinsolvenzlichen und insolvenzlichen Handlungsoptionen zum Ziel haben sollte. Auch hierzu haben Bob Wessels und ich schon Ideen vorgestellt. Im Ergebnis werden die flexiblen Richtlinienvorhaben damit nur einen sehr begrenzten Harmonisierungseffekt erzielen können. Der Wettbewerb der Restrukturierungsrechte im Binnenmarkt wird so befeuert werden.

Während der Rechtsausschuss des Europaparlaments über die zahlreichen Änderungsanträge berät, die über Parlamentarier in das Verfahren eingebracht werden, hat die EU-Kommission einen neuen – bislang vertraulichen – Richtlinienentwurf in die Ratsarbeitsgruppen eingebracht. Dies berichtete Mihaela Carpus Carcea, verantwortliche Mitarbeiter bei der Kommission, in Ihrem Grußwort auf dem International Restructuring Symposium am 19.1.2018 im französischen Wirtschafts- und Finanzministerium in Paris.

In diesem Entwurf reagiert die Kommission auf Widerstände in den Mitgliedstaaten, indem die Umsetzungsspielräume in einigen Bereichen erweitert werden. Es blieben aber, so Carpus Garcea, „rote Linien“, die eine Mindestharmonisierung sicherstellen sollen. So sollen etwa die Zeiträume eines Vollstreckungsstopps flexibler formuliert werden, eine Maximalfrist von höchstens einem Jahr sei aber umzusetzen. Auch bei der Verankerung einer „Absolute Priority Rule“ sei man flexibel, solange die Gruppenbildung und die Möglichkeit eines Obstruktionsverbots gegen eine sich grundlos verweigernde Gruppe Teil des Rechtsrahmens bleibe. Auf Nachfrage stellte sie heraus, dass eine Veröffentlichung des neuen Entwurfs nicht beabsichtigt sei; er diene allein als Gesprächsgrundlage mit den Ratsarbeitsgruppen.

Die schwierigen Diskussionen mit den Mitgliedstaaten haben auch zu einem neuen Zeitplan geführt. Die Kommission hält es nun für wahrscheinlich, erst im Januar 2019 mit dem Trilog zur Richtlinie zu beginnen.