Die Diskussion zum Richtlinienvorschlag gerät auf Abwege – der Bericht des EU Parlaments ist da

Nach langen Beratungen hat nun auch Frau Niebler den finalen Bericht des Rechtsausschusses des EU Parlaments zum Entwurf einer Restrukturierungsrichtlinie vorgelegt. Dieser wird Gegenstand der Abstimmung des EU Parlaments und damit die – überaus vernünftige – Positionierung des Wirtschafts- und Sozialausschusses konsumieren. Mit der Abstimmung über diesen Bericht wird noch im September gerechnet, sodass das EU Parlament auf seiner Basis die Gespräche über die endgültige Fassung der Richtlinie mit der Kommission und dem Rat (also den Mitgliedstaaten) führen wird (sog. Trilog). Hier wird angesichts des Endes der Legislaturperiode im Mai 2019 mit einem Verhandlungsergebnis bis März 2019 gerechnet.

Ein Überblick über die bisher veröffentlichten offiziellen Texte zum Richtlinienentwurf findet man hier, einen Bericht zum Stand des gesamten Prozesses im Juni 2018 hier. Die Verhandlungspositionen der Kommission und des Rates sind noch abschließend bekannt. Die Kommission hat jedoch in Vorträgen ihrer Mitarbeiter einige “rote Linien” erkennen lassen, um die Idee der Mindestharmonisierung nicht ganz aufzugeben.

Die Mitgliedstaaten haben sich im Mai 2018 auf eine gemeinsame Ausrichtung zur den Teilen der Richtlinie geeinigt, die nicht den präventiven Restrukturierungsrahmen betreffen. Die Einigung zu diesem Teil wird bis Ende September angestrebt.

Der Bericht des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments vom 21. August 2018 ist das Ergebnis einer langwierigen Abstimmung über ca. 100 Änderungsanträge. Die sich hier widerspiegelnde intensive Arbeit von Lobbygruppen findet nun leider auch ihren Niederschlag im gewünschten Richtlinientext. Im Grundsatz ist festzustellen, dass die Instrumente eines Restrukturierungsrahmens auch nach Auffassung des Parlaments immer noch ausdrücklich im vorinsolvenzlichen Zeitfenster verfügbar gemacht werden sollen. Die gewünschte Ausgestaltung dieser Instrumente erinnert dann aber doch immer mehr an Insolvenzverfahren mit einer Restrukturierung oder übertragenden Sanierung als Verfahrensoptionen:

  • Eine Verwalterbeteiligung soll quasi immer möglich sein, wenn Mitgliedstaaten dies so vorsehen.
  • Pläne sollen nun Unternehmensbewertungen von “gerichtlich bestellten Experten” (Art. 8 Nr. 1 b) enthalten; zugleich sollen Planerwartungen von “externen Experten” testiert werden (Art. 8 Nr. 1 g).
  • In Gruppen bedürfte es neben Summen- auch der Kopfmehrheit.
  • Für Arbeitnehmer soll immer eine Pflichtgruppe gebildet werden, wenn sie vom Plan betroffen sind (wozu wohl schon genügen soll, dass aufgrund der oft nur begleitenden leistungswirtschaftlichen Sanierung Lohnverzichte oder ein Arbeitsplatzabbau droht). Zugleich sollen Arbeitnehmergruppen stets wie Gruppen gesicherter oder vorrangiger Gläubiger behandelt werden, was sie kaum einem Obstruktionsverbot unterwerfen würde.

Die Wünsche des Parlaments ist dabei vor allem an einer Stelle besonders fragwürdig. Art. 10 Abs. 1 verlangt eine gerichtliche Planbestätigung nicht mehr nur bei lediglich mehrheitlich unterstützten Plänen sowie bei Plänen, die Privilegien für Finanzierungen anstreben, sondern auch in allen Fällen, in denen ein Plan einen Arbeitsplatzverlust von mehr als 25% der Arbeitsplätze mit sich bringt. Erläutert wird diese Anforderung in den Erwägungsgründen nicht. Sie kann daher so interpretiert werden, dass nach Vorstellung des Parlaments künftig in allen Fällen einer außergerichtlichen Sanierung mit derartigem Arbeitsplatzverlust eine gerichtliche Planbestätigung erforderlich wird. Eine derartige Belastung konsensualer Sanierungen kann niemand wollen. Sie missachtet auch die im Kollektivarbeitsrecht bestehenden Möglichkeiten der Mitbestimmung bei Betriebsänderungen. Hier muss im Trilog eine Klarstellung erfolgen; idealerweise sollte dieses Bestätigungserfordernis in der finalen Richtlinie fehlen.

In der Gesamtschau kann man der Position des Parlaments gegenüber dem Kommissionsvorschlag kaum etwas Positives abgewinnen. Es verfestigt sich der Eindruck, dass die Parlamentarier von einem Verfahren ausgehen, dass umfassend die Rechtspositionen aller Beteiligten berühren kann, wenngleich nicht muss. Insofern verwundert es kaum, dass der Rechtsausschussbericht in seinen Änderungsformulierungen ab und zu von einem Restrukturierungsverfahren (“restructuring proceedings”, vgl. Art. 6 Nr. 7 aE) spricht. Schon dieser Ansatz ist problematisch, verkennt die Idee der Kommission und kann keineswegs überzeugen, bedarf es doch vor allem im vorinsolvenzlichen Bereich allenfalls eines kostengünstigen Vertragshilfeverfahrens, während tiefergehende Operationen zulasten einer Vielzahl von Beteiligten kollektiven Verfahren in der Insolvenz überlassen bleiben sollten (eingehend dazu der Bericht des European Law Instituts; auch mein Beitrag in der EBOR).

Die Parlamentsposition überzeugt insgesamt weder im Grundansatz noch im Detail. Kann sie sich im Trilog durchsetzen, werden vorinsolvenzliche Verfahren mit einer Vielzahl von Hürden und Anforderungen ausgestaltet werden müssen, die erst in der Insolvenz berechtigt sind, bei solventen Unternehmen aber unnötige Kosten erzeugen. Teure vorinsolvenzliche Sanierungshilfen, die etwa mehrere kostenträchtige Experten erfordern, werden in der Praxis nicht genutzt. Gerade kleine und mittlere Unternehmen erhielten weiter keine effiziente Hilfeleistung in der Krise. Der Ausgangspunkt des Richtlinienvorhabens, gerade diesen Unternehmen, die 90 bis 95 Prozent der Volkswirtschaft in der EU ausmachen, im Fall einer Krise zu helfen, um NPL-Probleme in Europa zu adressieren, wäre konterkariert.

Im Trilog sollten sich mithin alle Beteiligten wieder auf die Funktion der Richtlinie und den Effizienzgedanken besinnen. Die Instrumente sollten vor der Insolvenz genau definiert werden und eingriffsarm bleiben. Es geht um Verhandlungsanreize und Vertragshilfe bei Sanierungsverhandlungen, nicht um ein vollumfassendes Restrukturierungsverfahren vor der Insolvenz. Unternehmen, die letzteres benötigen, sollen in kollektive Verfahrensformen gehen können (in Deutschland die ESUG-Sanierung). Gleichzeitig werden die wenigen Eingriffe primär durch Gläubigerunterstützung legitimiert; dem Gericht obliegt nur die Missbrauchskontrolle, nicht aber die wirtschaftliche Überprüfung. Es bleibt zu hoffen, dass die finale Richtlinie dies berücksichtigen wird. Jedenfalls sollte sie so viel Umsetzungsspielraum lassen, dass es den Mitgliedstaaten möglich ist, passgenaue “leichte” Restrukturierungshilfen als Umsetzungsakt zu erlassen. Hierauf wird im Trilog zu achten sein.

Nach Pfleiderer und Q-Cells – was fehlt dem Sanierungsstandort Deutschland?

(c) Gerd Altmann/Shapes:AllSilhouettes.com / pixelio.deDer Holzverarbeiter Pfleiderer hat nach dem verlorenen Rechtsstreit um sein außergerichtliches Sanierungskonzept am 28.3.2012 einen Insolvenzantrag stellen müssen und versucht nun die Sanierung in der Insolvenz in Eigenverwaltung. Weniger Tage später gab auch der Solarzellenhersteller Q-Cells den Kampf um sein nahezu identischen Sanierungskonzept auf und ging in die Insolvenz. Was bedeuten diese aktuellen Fälle für die Qualität des deutschen Sanierungsrechts, das mit dem ESU erst seit dem 1.3.2012 neue Optionen zur Sanierung in der Insolvenz bietet? Offenbart sich hier die Schwäche des außergerichtlichen deutschen Sanierungsrechts? Ist diese Phase der Sanierung anfällig für “Berufskläger” und “offensichtlich falsche Entscheidungen” eines Gerichts, wie es Q-Cells in einer Pressemitteilung behauptete?

Die Refinanzierungswelle und das aktuelle deutsche Restrukturierungsrecht

Zwischen 2004 und dem Ausbrechen der Finanzkrise 2008 sind insbesondere mittelständische Unternehmen bei der Kapitalbeschaffung bei der Kapitalbeschaffung am Kapitalmarkt aktiv gewesen und haben sich über Genussscheine oder Unternehmensanleihen günstig mit Liquidität versorgt. Die Laufzeit dieser Programme endet nun in einem weit weniger günstigen Marktumfeld und gerade Unternehmen mit fraglichem Entwicklungspotenzial – wie etwa in der Solarbranche – haben extreme Schwierigkeiten, fällig werdenden Verbindlichkeiten zu refinanzieren.

Das Restrukturierungskonzept – ein Debt-to-Equity-Swap

Pfleiderer wie auch Q-Cells versuchten daher, ihre Refinanzierung durch eine Restrukturierung zu erreichen – die Verbindlichkeiten aus den auslaufenden Anleihen sollten weg. Hierzu holten beide Unternehmen namhafte Berater ins Haus, die ein jeweils nahezu identisches Sanierungskonzept entwarfen: Die Alt-Aktionäre verlieren mittels Kapitalschnitt 99% ihre Rechte. Die neu ausgegebenen Aktien gehen dann – jeweils im Gegenzug zum Verzicht auf Altforderungen – mehrheitlich an die gesicherten Altgläubiger (in der Regel Hedge-Fonds) sowie zu einem geringen Teil an die Anleihegläubiger. Schließlich haben auch noch die Altaktionäre die Option, einen kleinen Teil der neuen Aktien zu erwerben.

Diese finanzielle Restrukturierung mittels Debt-to-Equity-Swap ist aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis hinlänglich bekannt, in Deutschland hingegen eher neu. Die Unwägbarkeiten dieses Verfahrens liegen vor allem in der schwierigen Bewertung der Angemessenheit der Opferverteilung. Im Fall von Pfleiderer haben Anlegeranwälte geltend gemacht, das Sanierungskonzept würde zu einer unberechtigten Bevorzugung der gesicherten Gläubiger führen und stützen sich dazu auf eine Berechnung, nach der sich die 1,32 Milliarden Euro Nettoverschuldung zu 75 Prozent auf die Senior Dept Gläubiger und nur zu 25 Prozent auf die Gläubiger der Hybridanleihe verteilen würde. Dennoch sollen sich nach dem Sanierungskonzept alle Anleihegläubiger insgesamt mit vier Prozent des Aktienkapitals “abspeisen lassen”, während die Senior Dept Gläubiger für sich bis zu 95 Prozent der Aktien beanspruchen können. Parallel dazu sahen sich auch die Altaktionäre durch das Konzept und dessen harten Kapitalschnitt von 99% unangemessen behandelt und klagten.

Die gerichtliche Auseinandersetzung um das Schuldverschreibungsgesetz

Nachdem das Restrukturierungskonzept sowohl bei Pfleiderer als auch bei Q-Cells mit großer Gläubigermehrheit angenommen worden war, begann der Kampf der gerichtliche Minderheitsgläubiger gegen die Umsetzung des Konzepts im Rahmen eines Freigabeverfahrens der Pfleiderer AG, dessen Ausgang auch Q-Cells abwartete. Hier entschied nun das OLG Frankfurt/Main am 27.3.2012 letztinstanzlich, dass die Mehrheitsentscheidung der Gläubiger keine hinreichende Legitimation für die Konzeptumsetzung biete. Rechtlich liegt das Problem der Anleihen darin, dass sie nicht unmittelbar dem neuen Schuldverschreibungsgesetz von 2009 unterfallen, das in § 5 Anleihebedingungen ermöglicht, nach denen für einen Forderungsverzicht auch der Beschluss der qualifizierten Mehrheit (75%) der Anleihegläubiger ausreichend ist – diese Hürde hätte Pfleiderer genommen. Tatsächlich sind die nun zur Refinanzierung anstehenden Unternehmensanleihen in der Regel Anleihen einer im Ausland (bei Pfleiderer in Holland) ansässigen Finanzierungsgesellschaft, die vor dem 5.8.2009 ausgegeben wurden, so dass sie weder dem neuen noch dem alten Schuldverschreibungsgesetz (von 1899) unterfallen. Zwar eröffnet dann § 24 Abs. 2 SchVG 2009 ein freiwilliges Unterstellen der Altanleihe unter das neue SchVG (sog. “Opt-in”). Die entscheidende Frage aber, ob eine derartige Änderung der Anleihebedingungen auch durch Mehrheitsbeschluss möglich ist, wird in der Rechtswissenschaft heftig diskutiert (siehe etwa das Gutachten von Baums/Schmidtbleicher) und ist durch das OLG Frankfurt/Main nun zutreffend negativ beantwortet worden. Ein Gläubiger, der eine Anleihe zeichnet, deren Anleihebedingungen seine Forderung nicht einem Verzicht durch Mehrheitsbeschluss unterwirft, ist in diesem Vertrauen zu schützen und kann nicht allein über § 24 Abs. 2 SchVG der Mehrheitsherrschaft unterworfen werden. Für einen derartigen Eingriff in die Eigentumsrechte der Anleihegläubiger spricht weder die Gesetzgebungsgeschichte noch das Grundkonzept des neuen SchVG, das weiter dem Ermächtigungsmodell folgt, also Mehrheitsentscheidungen nur dort zulässt, wo der einzelne Gläubiger dem zugestimmt hat.

Rückschlüsse auf die Tauglichkeit des deutschen Restrukturierungsrechts

Die Betonung der Gläubigerautonomie mag zwar juristisch richtig sein, verhinderte bei Pfleiderer und Q-Cells aber die Umsetzung des Restrukturierungskonzepts und damit die außergerichtliche Sanierung. Insolvenzanträge waren die Folge. Der Ruf nach einer gesetzlichen Stärkung der außergerichtlichen Sanierung – insbesondere nach einer Begrenzung der Macht von Minderheitsgläubigern und Minderheitsaktionären – wird nicht lange auf sich warten lassen, zumal das BMJ ohnehin in der aktuellen Stufe seiner Insolvenzrechtsreform über diesen Fragenkreis berät.

Ein deutsches Scheme of Arrangement?

Finanzwirtschaftliche Restrukturierungen der vorliegenden Art ermöglicht in Großbritannien seit Jahren das dortige Scheme of Arrangement des Companies Act. Ein Forderungsverzicht mittels Debt-to-Equity-Swap wäre danach möglich, wenn:

  • die Gläubiger mehrheitlich zustimmen (50% Kopf- und 75% Summenmehrheit)
  • die Anteilseigner mehrheitlich zustimmen (75% Summenmehrheit)
  • das Gericht das Scheme als fair und vernünftig bestätigt.

Der Blick nach England scheint insofern verlockend. Allerdings dürfte das Pfleiderer-Konzept trotz der überwältigenden Zustimmungsquoten auch dort Probleme mit der gerichtlichen Bestätigung als fair bekommen haben, wenn sich die Berechnung der Anlegeranwälte über die Opferverteilung zulasten der Anleihegläubiger als zutreffend erweisen sollten. Die Mehrheit der Beteiligten allein – wie groß auch immer diese sein mag – rechtfertigt eben kein Sanierungskonzept; stets ist gerichtlicher Minderheitenschutz zu gewähren.

Die Schaffung eines deutschen Scheme of Arrangement (wohl in einem gesonderten Gesetz) würde nun ein vorinsolvenzliches Verfahren schaffen, dass durch die oben genannten drei Komponenten geprägt ist – und diese finden sich bereits im deutschen Sanierungsrecht: im Insolvenzplanverfahren. Auch dort müssen (seit dem 1.3.2012) für das Zustandekommen eines Insolvenzplans

  • die Gläubiger mehrheitlich zustimmen (50% Kopf- und Summenmehrheit)
  • die Anteilseigner mehrheitlich zustimmen (50% Summenmehrheit)
  • das Gericht den Insolvenzplan als fair und vernünftig bestätigen.

 Die Einführung eines deutschen Scheme of Arrangement würde damit nur die Strukturen des Planverfahrens verdoppeln und aus dem Insolvenzverfahren herauslösen. Letzterer Aspekt wäre dabei der entscheidende Mehrwert.

Vorschlag: Bestätigungsinsolvenz

Meines Erachtens kann man diesen Mehrwert erzeugen, ohne zu einer Verdopplung der Verfahrenswege zu gelangen – durch die Schaffung einer Bestätigungsinsolvenz (ausführlich dazu in meiner Habilitationsschrift sowie in meinem Beitrag aus dem Jahr 2011).

Im Fall Pfleiderer wäre es dem Unternehmen danach möglich, mit dem außergerichtlich mehrheitlich angenommenen Restrukturierungskonzept zum Insolvenzgericht zu gehen, um dort – vergleichbar mit dem englischen Scheme-Verfahren – die gerichtliche Bestätigung des Plans zu erreichen. Da sich der Antrag des Unternehmens auf eine Bestätigungsinsolvenz beschränken würde, müsste während der (kurzen) Laufzeit des Verfahrens zwingend eine Eigenverwaltung angeordnet werden, die ohne Sachwalter ablaufen kann. Eingriffe in den Unternehmensfortgang würden so auf ein Minimum reduziert. Im Fall einer Bestätigung würde das Verfahren sofort enden (zu den notwendigen Beschränkungen von Rechtsmitteln siehe hier und hier) und das Konzept auch gegen den Willen der Minderheitsgläubiger oder -aktionäre durchgesetzt werden. Weist das Gericht hingegen den Bestätigungsantrag ab, so wird das Verfahren unmittelbar als ordentliches Insolvenzverfahren fortgesetzt und ein Insolvenzverwalter bestellt.

Der Gesetzgeber ist gefragt – und dies umgehend!

Insgesamt wäre auf diesem Wege der Vorteil einer Absicherung außergerichtlicher Sanierungsbemühungen gegen unberechtigt störende Minderheitsgläubiger oder -aktionäre erreicht, ohne dass unnötige Verfahrensdopplungen geschaffen werden müssten. Es bleibt zu hoffen, dass das BMJ diese Idee umgehend aufgreift, um in der kommenden Restrukturierungswelle deutschen Unternehmen auch in Deutschland ein handhabbares Restrukturierungsrecht zur Verfügung zu stellen.

Hinweis zum Artikelbild: (c) Gerd Altmann/Shapes:AllSilhouettes.com  / www.pixelio.de