Die IDW-Standards unter der Lupe – was sind sie eigentlich?

24. Januar 202412. Mai 2024StephanMadaus

Keine Sanierung ohne „IDW S6“? Man könnte meinen, man hätte es mit einem Industriestandard zu tun. Oder versteckt sich dahinter ein Gesetz?

Auf Einladung des Hamburger Kreises für Sanierungs- und Insolvenz-Steuerrechts e.V. durfte ich solchen Fragen vor atemberaubender Alpenkulisse nachgehen. Das Gespräch versammelte auf Einladung von Dr. Stefan Debus und Dr. Günter Kahlert neben meiner Person auch Torsten Gutmann und Martin Lambrecht zu einer lebhaften und zum Teil auch kontroversen Diskussion um Herkunft, Wirkung und Erfolg der Standards S 6, S 9 und S 11 des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Ich habe viel gelernt. Ich hoffe, es geht ihnen nicht anders.

Die finale Fassung des SanInsFoG steht – und tritt zum 1.1.2021 in Kraft

17. Dezember 202021. März 2022StephanMadaus

Der Deutsche Bundestag wird heute, am 17.12.2020, ab 13:10 Uhr in zweiter Lesung das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) beraten und verabschieden. Grundlage der Abstimmung ist eine Fassung, die nach den Beratungen im Rechtsausschuss entstanden ist und zum Teil erhebliche Änderungen gegenüber dem Regierungsentwurf beinhaltet. Die wesentlichen Änderungen in der finalen Gesetzfassung lassen sich wie folgt beschreiben:

1. Änderungen im Restrukturierungsrahmen (StaRUG)

Die Änderungen, die das StaRUG durch den Rechtsausschuss erhalten hat, sind durch zwei Streichungen geprägt.

Zum einen entfällt der Abschnitt zur Vertragsbeendigung (§§ 51 ff. RegE) ersatzlos. Damit stehen bei Restrukturierungen in Deutschland weder die gerichtliche Vertragsbeendigung nach niederländischem Vorbild zur Verfügung, wie sie im Referentenentwurf vorgeschlagen und im Regierungsentwurf verwässert wurde, noch besteht die Option zur Regelung erst künftig fälliger Forderungen aus bestehenden gegenseitigen Verträgen im Plan nach englischem Vorbild, wie ich es im Rechtsausschuss angeregt hatte. Der Restrukturierungsrahmen wird so auf ein Instrument zur rein bilanziellen Restrukturierung von Stichtagsverbindlichkeiten reduziert. Die außergerichtliche Verhandlungen von laufenden Vertragsbeziehungen, insbesondere von Miet- oder Leasingverträgen, wird nicht unterstützt. Allerdings wird zum 1.1.2021 in solchen Fällen das BATNA nicht mehr nur aus der Wahl zwischen der Fortsetzung des Vertrags oder dem Gang zum Insolvenzgericht bestehen. Als dritte Option steht die Inanspruchnahme niederländischer Hilfen im Raum, die ohne eine Verlagerung des COMI, also ohne großen Aufwand, erreichbar und in Deutschland verwertbar sind. Es dürfte nur einiger erfolgreicher „Test“-Verfahren bedürfen, um die Diskussion um die Korrektur der späten Streichung dieses Instruments wiederzubeleben.

Zum anderen hat der Rechtsausschuss die Regeln zum Vorrang der Gläubigerinteressen ab dem Moment der drohenden Zahlungsunfähigkeit und die daran anknüpfende Organhafung (§§ 2 und 3 StaRUG) ersatzlos gestrichen. Das StaRUG greift damit nicht in Kernbereiche gesellschaftsrechtlicher Haftungsgrundsätze ein. Die weitreichende Prägung der Geschäftsführung durch insolvenzrechtliche Prüfungen entfällt. Dies ist sicher zu begrüßen, hätte aber auch zu naheliegenden Streichungen bei den Zugangshürden Anlass gegeben. Der im Grundkonzept des StaRUG verfolgte Geltungsanspruch insolvenzrechtlicher Prinzipien wird aber so zumindest an einer Stelle aufgeben. Es ist aber auch insgesamt kaum nachvollziehbar, warum insolvenzrechtliche Prinzipien nicht erst ab Insolvenzreife, sondern bereits bis zu zwei Jahre davor das Handeln der Beteiligten lenken sollen. Als dogmatische Grundlage taugt dieses Konzept wenig. Das Insolvenzrecht sollte diesen Regelungsbereich dem vertragsrechtlich geprägten Restrukturierungsrecht überlassen.

Die in der Begründung des StaRUG verfolgte dogmatische Fehldeutung begünstigt dann auch Irrwege des Gesetzgebers. So braucht es ohne eine Insolvenz eben keines kollektiv wirkenden Instrumentenkastens (kein common pool Problem), sodass die Verfahrenshilfen in Restrukturierungen auch keinen „quasi-kollektiven“ Charakter erhalten dürften. Das StaRUG zieht diese Grenze leider nicht, sodass es kaum verwundert, dass ein neuer § 93 nun für Fälle, in denen ein StaRUG-Verfahren aussieht wie ein Insolvenzverfahren, da es „gesamtverfahrensartige Züge“ aufweist, die Einsetzung eines „Gläubigerbeirats“ vorsieht, der dann wie ein Gläubigerausschuss agieren soll und insbesondere auch Gewerkschaftsvertreter einbezieht. An dieser Stelle besteht die Gefahr, dass ein Verfahren, das in der Öffentlichkeit vielleicht nicht mehr vom Insolvenzverfahren zu unterscheiden ist, bald auch die indirekten Kosten eines solchen Verfahrens erzeugt.

Zu bedauern ist, dass es nicht mehr gelang, Regelungen zur internationalen Zuständigkeit bei nicht-öffentlichen Verfahren zu ergänzen sowie die Sonder-Restrukturierungsbeauftragten zu entfernen oder aber näher zu definieren. Hier wird man auf Nachbesserungen nach einer Evaluierung hoffen müssen.

Immerhin findet sich im StaRUG weiter die Konzentration der Restrukturierungsgerichte und auch die Modularität und Flexibilität der Hilfen bleibt unangetastet. In der Summe findet sich im StaRUG damit immer noch ein moderner und flexibler Instrumentenkasten zur Begleitung und Finalisierung von Restrukturierungen außerhalb der Insolvenz. Deutschland macht hier einen bedeutenden Schritt hin zu einem modernen Restrukturierungsstandort. Nun bedarf es erster „Leuchtturm-Verfahren“, um die Funktionalität des neuen Rechts und der mit ihm umgehenden deutschen Institutionen zu verdeutlichen und so auch im Ausland zu signalisieren, dass wir in Deutschland nicht nur übertragende Sanierungen und Liquidationen in der Insolvenz können (World Bank Ranking), sondern auch Restrukturierungen.

2. Änderungen in der InsO-Modernisierung

Die Änderungen, die der Rechtsausschuss gegenüber dem Regierungsentwurf im Bereich der Insolvenzordnung vornimmt, fallen ebenfalls eher punktuell, aber erheblich aus.

Hervorzuheben ist die Aufweichung der Vorgaben zur Gerichtskonzentration in § 2 InsO. Hier hat sich der Bundesrat durchgesetzt. Bedeutsam ist auch die Erstreckung des § 55 Abs. 4 InsO auf die vorläufige Eigenverwaltung, die danach nicht mehr von steuerlichen Vorteilen profitiert. Den Sondersachwalter wird es in der InsO-Eigenverwaltung – im Gegensatz zu StaRUG-Verfahren – nicht geben.

3. Der Corona-Schutzschirm

Einen Schritt in die richtige Richtung macht der Rechtsausschuss auch in Sachen Corona-Schutzschirm. Hier wird Corona-Betroffenen nun die Möglichkeit eröffnet, über die bislang geltenden Regeln der InsO-Eigenverwaltung in ein Schutzschirmverfahren oder auch vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren zu gehen, selbst wenn bereits Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist. Damit steht den Betroffenen nun ein Schutzschirm in Eigenverwaltung offen. Was weiter fehlt, ist jede Regelung dazu, wie die Betroffenen im Verfahren weiter vorgehen sollen. So gilt etwa die Dreimonatsfrist des § 270b InsO. Vorzugswürdig dürfte insofern weiter eine passgenaue Regelung für Pandemiebetroffene sein – ein zeitlich begrenztes Pandemierecht, das mehr ist als nur das Zurverfügungstellen des Insolvenzrechts. Vorschläge hierzu finden sich auch in meiner Stellungnahme im Rechtsausschuss.

Ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren in Deutschland? Die Diskussion ist neu entbrannt.

25. Februar 201621. März 2022StephanMadaus

Die Ankündigung eines „Legislativentwurfs über Unternehmensinsolvenzen“ im Aktionsplan der EU Kommission vom 30.9.2015 hat eine Diskussion neu belebt, die nach der Verabschiedung des ESUG im Jahr 2012 zum Erliegen gekommen war. Damals hatte sich der deutsche Gesetzgeber klar gegen ein eigenständiges Sanierungsverfahren außerhalb der InsO positioniert und stattdessen die vorläufige Eigenverwaltung gestärkt (§ 270a InsO) und durch ein „Schutzschirmverfahren“ (§ 270b InsO) aufgewertet. Eine Evaluation dieser Neuregelungen war erst in 2017 geplant. Der Vorstoß auf europäischer Ebene hat nun vorzeitig für Bewegung gesorgt. Nicht nur in Brüssel, auch in Berlin wird wieder diskutiert, wie ein erfolgreiches Sanierungsverfahren für einen Schuldner in Insolvenznähe aussehen sollte und ob die ESUG-Reformen dem nahe kommen.

Was will die Kommission?

Die Brüsseler Initiative wird sich ausweislich des Aktionsplans an den Empfehlungen der Kommission vom 12.3.2014 orientieren und „von nationalen Regelungen [ausgehen], die gut funktionieren“ – so die Formulierung auf S. 28. Die Empfehlung beschreibt eine „präventiven Restrukturierungsrahmen“, den ein Schuldner vor seiner Insolvenz in zwingender Eigenverwaltung nutzen kann, um weitgehend außergerichtlich einen mehrheitlich getragenen Restrukturierungsplan zu verhandeln und diesen ggf. gegen eine Minderheit von ablehnend votierenden, aber notwendig zu beteiligenden Gläubigern gerichtlich durchzusetzen. Ein „Schutzschirm“ und ein Aufseher („Beauftragter“) soll nur optional zur Verfügung stehen. Sanierungsfinanzierungen sollen zudem Schutz im Fall einer Folgeinsolvenz genießen. Die Kommission orientiert sich damit keinesfalls an den unter zwingender Gerichtsaufsicht stattfindenden Sanierungsverfahren in England (Scheme of Arrangement) oder Frankreich (Procédure de Sauvegarde). Es hat vielmehr einen primär außergerichtlich verortetes Hilfspaket für außergerichtliche Sanierungsverhand-lungen im Sinn, die wegen des Desinteresses oder des strategischen Interesses einzelner Beteiligter (etwa auf die Auszahlung des Lästigkeitswerts orientierte Distressed-Debt-Investoren) in einer Sackgasse landen. Ob es bei dieser Orientierung bleibt, ist allerdings keinesfalls sicher, hat sich doch unter der neuen Kommission nicht nur ein neuer Mitarbeiterstab, sondern auch eine neue Expertengruppe konstituiert, der durchaus zuzutrauen ist, neue Gedanken und Zielvorstellungen durchzusetzen.

Was passiert in Deutschland?

Die Aktivitäten in Brüssel haben auch das BMJV überzeugt, die ESUG-Evaluation vorzuziehen und insbesondere auch erneut die Notwendigkeit und Ausgestaltung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens zu diskutieren. Eine erste Anhörung dazu fand am 18.2.2016 in Berlin statt. Dabei ist deutlich geworden, dass die Vorstellungen über die Funktion und Ausgestaltung eines solchen Verfahrens noch überaus vielgestaltig sind.

Idee 1: Das vorinsolvenzliche Insolvenzplanverfahren

Die Diskussion in der insolvenzrechtlichen Fachliteratur und Praxis wird von Insolvenzrechtsexperten geführt, weshalb es kaum verwundert, dass dieser Personenkreis ein vorinsolvenzliches Verfahren primär aus der Idee heraus entwickelt, das vorhandene Sanierungsverfahren in der Insolvenz – das Insolvenzplanverfahren – in den Zeitraum vor der Insolvenz vorzuverlagern (Siemon, NZI 2016, 57; Braun, Die vorinsolvenzliche Sanierung von Unternehmen, 2015; zuvor schon Bork, ZIP 2010, 2010, 397; Beissenhirtz, ZInsO 2011, 57; Geldmacher, ZInsO 2010, 696; Jaffé/Friedrich, ZIP 2008, 1849). In dieser Konsequenz wird dem Verfahren folgende Eigenschaften zugeordnet:

Gesamtverfahren (und Gläubigergleichbehandlung) – Das Verfahren erfasst alle Gläubiger und verhindert Sonderopfer.
Gerichtliches Verfahren – Das Verfahren bedarf einer Eröffnung durch ein Gericht, einer Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen, einer Abstimmung im Gerichtstermin und einer gerichtlichen Planbestätigung.
Eigenverwaltung und Sachwalteraufsicht – Der Schuldner führt während des Verfahrens sein Unternehmen fort, allerdings unter der Aufsicht eines Sachwalters.
Vollstreckungsschutz – Während des Verfahrens sind alle Vollstreckungsmaß-nahmen untersagt und Insolvenzanträge nicht zulässig.

Idee 2: Das Bestätigungsverfahren

Näher man sich hingegen dem vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren nicht in den Spuren der Insolvenzrechts, sondern in seiner Funktion als „Vertragshilfe“ bei scheiternden außergerichtlichen Sanierungsverhandlungen, so wird deutlich, dass es keineswegs des Aufwandes und der Eingriffsmittel eines insolvenzrechtlich geprägten Gerichtsverfahrens bedarf. Der präventive Restrukturierungsrahmen muss lediglich eine Exit-Option bereithalten, die der Schuldner in dieser Situation nutzen kann, um Sanierungsverhandlungen gegen den Widerstand einzelner Beteiligter zum Erfolg zu führen. Das Gericht muss folglich erst ins Spiel kommen, wenn der Schuldner das Mehrheitsvotum zugunsten seines Sanierungsplans für alle Gläubiger verbindlich machen will, die durch den Plan beeinträchtigt werden. Dem Richter wird dann der Plan und das Abstimmungsergebnis zur Bestätigung vorgelegt. Einer Eröffnungsprüfung bedarf es in dieser Situation ebensowenig wie einer zwingenden Sachwalterbestellung oder aber eines Moratoriums. Solche Tools sollten nur im Einzelfall und auf Antrag angewandt werden.

Ich habe bislang für ein solches Bestätigungsverfahren vor den Insolvenzgerichten (Bestätigungsinsolvenz) geworben, denke aber inzwischen, dass man das damit einhergehende Stigma der Insolvenz vermeiden sollte und das Bestätigungsverfahren an (spezialisierte) Zivilrechts-kammern überträgt. Da ein solches „Vertragshilfe“-Verfahren (der Name ist leider durch ein Verfahren aus der NS-Zeit negativ besetzt – dazu Madaus, Insolvenzplan, 2011, S. 77 ff.) nur außergerichtliche Sanierungsverhandlungen absichert und solche Verhandlungen selten mit allen Gläubigern geführt werden, kann auch das Bestätigungsverfahren kein Gesamtverfahren sein; es sind nur die Gläubiger aus den Vertragsverhandlungen zu beteiligen, da nur diese durch den Plan betroffen und gebunden werden (partielle Kollektiviät). In der Regel werden dies Finanzgläubiger sein (Konsortialbanken, Anleihegläubiger). Daher könnte man ein solches Verfahren auch auf den Konzernkontext beschränken und im Aktienrecht verorten (so mein Vorschlag in „Vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren – Perspektiven einer europäisch geprägten Rechtsentwicklung“, KSzW 2015, S. 183-190; SSRN: http://ssrn.com/abstract=2648857).

Vergleich mit den Vorgaben aus Brüssel

Misst man beide Regelungsideen an den Brüsseler Vorgaben aus der Empfehlung 2014, so ist offensichtlich, dass nur das Bestätigungsverfahren dem dort beschriebenen „präventiven Restrukturierungsrahmen“ gerecht wird. Die zwingende Eingriffstiefe und daraus folgende Gerichtslastigkeit eines „vorinsolvenzlichen Insolvenzplanverfahrens“ wird der gewünschten „minimalen Gerichtsbeteiligung“ ebenso wenig gerecht wie die zwingende Kollektivität eines Gesamtverfahrens dem Wunsch nach einer Beschränkung auf die „betroffenen Gläubiger“. Ein Bestätigungsverfahren kann demgegenüber die Vorgaben weitestgehend erfüllen.

Aufruf zur Neuorientierung in der Diskussion

Die Diskussion einer möglichen Reform des deutschen Sanierungsrechts in Richtung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens hat gerade erst neu begonnen. Sie sollte sich von den hergebrachten Denkschemata lösen und die Empfehlungen aus Brüssel ernst nehmen. Wir brauchen kein zweiten – nun vorinsolvenzliches – Vergleichs- oder Planverfahren, sondern eine Sanierungshilfe für scheiternde außergerichtliche Sanierungsverhandlungen!

Ein Aktionsplan für deutsche Sanierungsverfahren?

13. Oktober 201521. März 2022StephanMadaus

Die EU-Kommission hat am 30. September 2015 einen Aktionsplan veröffentlicht, der 20 Maßnahmen beschreibt, die dazu dienen sollen, einen „echten Kapitalbinnenmarkt“ in Europa zu schaffen. Im Fokus der Initiative steht die Stärkung der Finanzierung der europäischen Wirtschaft durch einen verbesserten Kapitalmarkt und folgerichtig finden sich dort Maßnahmen wie eine Modernisierung der Prospektrichtlinie, eine 315 Mrd.EUR schwere Investitionsoffensive oder eine Vereinfachung und Standardiesierung europäischer Kapitalmarktinstrumente.

Im Kapitalmarktzusammenhang vielleicht etwas überraschend brantmarkt die Kommission dann vor allem auch das nicht harmonisierte Recht der Unternehmensinsolvenzen in Europa als Hindernis für den grenzüberschreitende Investitionen und damit den einheitlichen Kapitalmarkt. Damit nicht genug: Die Kommission plant nicht nur Konsultationen, sondern ein Rechtsakt zu Unternehmensinsolvenzen, „der die größten Hindernisse angehen soll, die dem freien Kapitalverkehr entgegenstehen und auf gut funktionierendennationalen Regelungen aufbaut“ (S. 6 unten).

Auf S. 28 stellt die Kommission dann klar, dass sie mit den Ergebnisse der Empfehlung vom 12.3.2014 „für einen neuen Ansatz im Umgang mit unternehmerischem Scheitern und Unternehmensinsolvenzen“ enttäuscht ist und einen Rechtsakt für unerlässlich hält, der die Themen der Empfehlung weiter vorantreibt. Man wird also vor allem mit Harmonisierungsbestrebungen im Bereich vorinsolvenzlicher Sanierungsverfahren und schneller Restschuldbefreiungen für redliche Schuldner rechnen dürfen. Die Vorlage eines Richtlinienvorschlags kündigt der Aktionsplan auf S. 35 bereits für das 4. Quartal 2016 an. Das Tempo ist also beachtlich.

Dies wird die Diskussion in Deutschland neu beleben. Meine Vorschläge zur behutsamen Anpassung des deutschen Insolvenzrechts an diese nicht zu ignorierende Entwicklung sind veröffentlicht (siehe die Habilitationsschrift, aber auch die Aufsätze in der NZI 2011, 622 ff. und zuletzt in der KSzW 2015, 183 ff.). Es bleibt noch etwas Zeit, um in Deutschland Vorschläge für ein angemessenes Regelungsregime zu erarbeiten und in den euroäischen Rechtssetzungsprozess einzubringen. Mein Forschungsprojekt unter den Dach des European Law Institute wird hierzu einen gewichtigen Beitrag leisten.

10. Berliner Trilog zu vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren

27. Mai 201521. März 2022StephanMadaus

Am 21. Mai 2015 fand an der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin der 10. Berliner Trilog vor ca. 50 fachkundigen und diskussionsfreudigen Gästen statt. Das Thema der von iir-Direktor Prof. Dr. Christoph G. Paulus moderierten Veranstaltung, die dieses Mal in englisch abgehalten wurde, lautete „Pre-insolvency Restructuring – Europe calling, Berlin busy?“. RA Dr. Stefan Sax, der etliche Schemes deutscher Unternehmen (zuletzt etwa APCOA) begleitet hat, plädierte hier für die Einführung eines ähnlichen Verfahrens in das deutsche Recht. Dr. Andrea Braun stellt diesen Wünschen den in ihrer Dissertation ausgearbeiteten Verfahrensvorschlag für ein deutsches Restrukturierungsverfahren entgegen. Michael Shotter (Head of Unit Civil Justice Policy bei der EU Kommission) kontrastierte diese konkreten Ideen mit den eher allgemeinen Wünschen und Empfehlungen der EU Kommission, die sich vor allem eine Angleichung der materiellen Insolvenzrechte der Mitgliedsstaaten wünscht. Schließlich durfte ich die Vortragsrunde abschließen und die verfassunsrechtlichen Grenzen vorinsolvenzlicher Verfahren mit Zwangswirkung aufzeigen. Hieraus folgte wiederum mein Vorschlag der Einführung einer „pre-voted bankruptcy“, die gerade für SME hilfreich sein dürfte, während für Konzernunternehmen überlegt werden sollte, eine Art deutsches Scheme in das Konzerngesellschaftsrecht zu integrieren. Die anschließende Diskussion machte das Interesse der Praxis an diesen Verfahrensformen, aber auch die Skepsis der politischen Entscheidungsträger deutlich. Die Vortragspräsentationen sowie ein Veranstaltungsbericht finden sich hier.

On May 21 2015 the 10th Berlin Trilog was held in front of a prolific crowd of about 50 participants. Under the theme „Pre-insolvency Restructuring – Europe calling, Berlin busy?“ Prof. Dr. Christoph Paulus moderated a discussion that was initiate by the plea of Dr. Stefan Sax (Clifford Chance) asking for the introduction of scheme-like procedures to German law considering his experiences with the use of English schemes to restructure debt of German companies (e.g. APCOA). Dr. Andrea Braun then presented her model of a full-scale pre-insolvency procedure before Michael Shotter (Head of Unit Civil Justice Policy with the EU Commission) explained the rather general approach of the Commission purseured with the recommendation of 12.3.2014. I had the privilege to conclude the round of presentation by explaining limits to pre-insolvency proceedings set by constitutional law before making a case in favor of introducing a „pre-voted bankruptcy“ option to the German Insolvency Code accompanied by a scheme-like procedure to be used only with corporate groups. Slides and a report of the event can be found here. The concluding discussion proved that there is a great deal of interest in german legal practice but little enthusiasm within the government to push for a quick legislation of such type of proceedings.

Nach Pfleiderer und Q-Cells – was fehlt dem Sanierungsstandort Deutschland?

4. April 20122. September 2015StephanMadaus

Der Holzverarbeiter Pfleiderer hat nach dem verlorenen Rechtsstreit um sein außergerichtliches Sanierungskonzept am 28.3.2012 einen Insolvenzantrag stellen müssen und versucht nun die Sanierung in der Insolvenz in Eigenverwaltung. Weniger Tage später gab auch der Solarzellenhersteller Q-Cells den Kampf um sein nahezu identischen Sanierungskonzept auf und ging in die Insolvenz. Was bedeuten diese aktuellen Fälle für die Qualität des deutschen Sanierungsrechts, das mit dem ESU erst seit dem 1.3.2012 neue Optionen zur Sanierung in der Insolvenz bietet? Offenbart sich hier die Schwäche des außergerichtlichen deutschen Sanierungsrechts? Ist diese Phase der Sanierung anfällig für „Berufskläger“ und „offensichtlich falsche Entscheidungen“ eines Gerichts, wie es Q-Cells in einer Pressemitteilung behauptete?

Die Refinanzierungswelle und das aktuelle deutsche Restrukturierungsrecht

Zwischen 2004 und dem Ausbrechen der Finanzkrise 2008 sind insbesondere mittelständische Unternehmen bei der Kapitalbeschaffung bei der Kapitalbeschaffung am Kapitalmarkt aktiv gewesen und haben sich über Genussscheine oder Unternehmensanleihen günstig mit Liquidität versorgt. Die Laufzeit dieser Programme endet nun in einem weit weniger günstigen Marktumfeld und gerade Unternehmen mit fraglichem Entwicklungspotenzial – wie etwa in der Solarbranche – haben extreme Schwierigkeiten, fällig werdenden Verbindlichkeiten zu refinanzieren.

Das Restrukturierungskonzept – ein Debt-to-Equity-Swap

Pfleiderer wie auch Q-Cells versuchten daher, ihre Refinanzierung durch eine Restrukturierung zu erreichen – die Verbindlichkeiten aus den auslaufenden Anleihen sollten weg. Hierzu holten beide Unternehmen namhafte Berater ins Haus, die ein jeweils nahezu identisches Sanierungskonzept entwarfen: Die Alt-Aktionäre verlieren mittels Kapitalschnitt 99% ihre Rechte. Die neu ausgegebenen Aktien gehen dann – jeweils im Gegenzug zum Verzicht auf Altforderungen – mehrheitlich an die gesicherten Altgläubiger (in der Regel Hedge-Fonds) sowie zu einem geringen Teil an die Anleihegläubiger. Schließlich haben auch noch die Altaktionäre die Option, einen kleinen Teil der neuen Aktien zu erwerben.

Diese finanzielle Restrukturierung mittels Debt-to-Equity-Swap ist aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis hinlänglich bekannt, in Deutschland hingegen eher neu. Die Unwägbarkeiten dieses Verfahrens liegen vor allem in der schwierigen Bewertung der Angemessenheit der Opferverteilung. Im Fall von Pfleiderer haben Anlegeranwälte geltend gemacht, das Sanierungskonzept würde zu einer unberechtigten Bevorzugung der gesicherten Gläubiger führen und stützen sich dazu auf eine Berechnung, nach der sich die 1,32 Milliarden Euro Nettoverschuldung zu 75 Prozent auf die Senior Dept Gläubiger und nur zu 25 Prozent auf die Gläubiger der Hybridanleihe verteilen würde. Dennoch sollen sich nach dem Sanierungskonzept alle Anleihegläubiger insgesamt mit vier Prozent des Aktienkapitals „abspeisen lassen“, während die Senior Dept Gläubiger für sich bis zu 95 Prozent der Aktien beanspruchen können. Parallel dazu sahen sich auch die Altaktionäre durch das Konzept und dessen harten Kapitalschnitt von 99% unangemessen behandelt und klagten.

Die gerichtliche Auseinandersetzung um das Schuldverschreibungsgesetz

Nachdem das Restrukturierungskonzept sowohl bei Pfleiderer als auch bei Q-Cells mit großer Gläubigermehrheit angenommen worden war, begann der Kampf der gerichtliche Minderheitsgläubiger gegen die Umsetzung des Konzepts im Rahmen eines Freigabeverfahrens der Pfleiderer AG, dessen Ausgang auch Q-Cells abwartete. Hier entschied nun das OLG Frankfurt/Main am 27.3.2012 letztinstanzlich, dass die Mehrheitsentscheidung der Gläubiger keine hinreichende Legitimation für die Konzeptumsetzung biete. Rechtlich liegt das Problem der Anleihen darin, dass sie nicht unmittelbar dem neuen Schuldverschreibungsgesetz von 2009 unterfallen, das in § 5 Anleihebedingungen ermöglicht, nach denen für einen Forderungsverzicht auch der Beschluss der qualifizierten Mehrheit (75%) der Anleihegläubiger ausreichend ist – diese Hürde hätte Pfleiderer genommen. Tatsächlich sind die nun zur Refinanzierung anstehenden Unternehmensanleihen in der Regel Anleihen einer im Ausland (bei Pfleiderer in Holland) ansässigen Finanzierungsgesellschaft, die vor dem 5.8.2009 ausgegeben wurden, so dass sie weder dem neuen noch dem alten Schuldverschreibungsgesetz (von 1899) unterfallen. Zwar eröffnet dann § 24 Abs. 2 SchVG 2009 ein freiwilliges Unterstellen der Altanleihe unter das neue SchVG (sog. „Opt-in“). Die entscheidende Frage aber, ob eine derartige Änderung der Anleihebedingungen auch durch Mehrheitsbeschluss möglich ist, wird in der Rechtswissenschaft heftig diskutiert (siehe etwa das Gutachten von Baums/Schmidtbleicher) und ist durch das OLG Frankfurt/Main nun zutreffend negativ beantwortet worden. Ein Gläubiger, der eine Anleihe zeichnet, deren Anleihebedingungen seine Forderung nicht einem Verzicht durch Mehrheitsbeschluss unterwirft, ist in diesem Vertrauen zu schützen und kann nicht allein über § 24 Abs. 2 SchVG der Mehrheitsherrschaft unterworfen werden. Für einen derartigen Eingriff in die Eigentumsrechte der Anleihegläubiger spricht weder die Gesetzgebungsgeschichte noch das Grundkonzept des neuen SchVG, das weiter dem Ermächtigungsmodell folgt, also Mehrheitsentscheidungen nur dort zulässt, wo der einzelne Gläubiger dem zugestimmt hat.

Rückschlüsse auf die Tauglichkeit des deutschen Restrukturierungsrechts

Die Betonung der Gläubigerautonomie mag zwar juristisch richtig sein, verhinderte bei Pfleiderer und Q-Cells aber die Umsetzung des Restrukturierungskonzepts und damit die außergerichtliche Sanierung. Insolvenzanträge waren die Folge. Der Ruf nach einer gesetzlichen Stärkung der außergerichtlichen Sanierung – insbesondere nach einer Begrenzung der Macht von Minderheitsgläubigern und Minderheitsaktionären – wird nicht lange auf sich warten lassen, zumal das BMJ ohnehin in der aktuellen Stufe seiner Insolvenzrechtsreform über diesen Fragenkreis berät.

Ein deutsches Scheme of Arrangement?

Finanzwirtschaftliche Restrukturierungen der vorliegenden Art ermöglicht in Großbritannien seit Jahren das dortige Scheme of Arrangement des Companies Act. Ein Forderungsverzicht mittels Debt-to-Equity-Swap wäre danach möglich, wenn:

die Gläubiger mehrheitlich zustimmen (50% Kopf- und 75% Summenmehrheit)
die Anteilseigner mehrheitlich zustimmen (75% Summenmehrheit)
das Gericht das Scheme als fair und vernünftig bestätigt.

Der Blick nach England scheint insofern verlockend. Allerdings dürfte das Pfleiderer-Konzept trotz der überwältigenden Zustimmungsquoten auch dort Probleme mit der gerichtlichen Bestätigung als fair bekommen haben, wenn sich die Berechnung der Anlegeranwälte über die Opferverteilung zulasten der Anleihegläubiger als zutreffend erweisen sollten. Die Mehrheit der Beteiligten allein – wie groß auch immer diese sein mag – rechtfertigt eben kein Sanierungskonzept; stets ist gerichtlicher Minderheitenschutz zu gewähren.

Die Schaffung eines deutschen Scheme of Arrangement (wohl in einem gesonderten Gesetz) würde nun ein vorinsolvenzliches Verfahren schaffen, dass durch die oben genannten drei Komponenten geprägt ist – und diese finden sich bereits im deutschen Sanierungsrecht: im Insolvenzplanverfahren. Auch dort müssen (seit dem 1.3.2012) für das Zustandekommen eines Insolvenzplans

die Gläubiger mehrheitlich zustimmen (50% Kopf- und Summenmehrheit)
die Anteilseigner mehrheitlich zustimmen (50% Summenmehrheit)
das Gericht den Insolvenzplan als fair und vernünftig bestätigen.

Die Einführung eines deutschen Scheme of Arrangement würde damit nur die Strukturen des Planverfahrens verdoppeln und aus dem Insolvenzverfahren herauslösen. Letzterer Aspekt wäre dabei der entscheidende Mehrwert.

Vorschlag: Bestätigungsinsolvenz

Meines Erachtens kann man diesen Mehrwert erzeugen, ohne zu einer Verdopplung der Verfahrenswege zu gelangen – durch die Schaffung einer Bestätigungsinsolvenz (ausführlich dazu in meiner Habilitationsschrift sowie in meinem Beitrag aus dem Jahr 2011).

Im Fall Pfleiderer wäre es dem Unternehmen danach möglich, mit dem außergerichtlich mehrheitlich angenommenen Restrukturierungskonzept zum Insolvenzgericht zu gehen, um dort – vergleichbar mit dem englischen Scheme-Verfahren – die gerichtliche Bestätigung des Plans zu erreichen. Da sich der Antrag des Unternehmens auf eine Bestätigungsinsolvenz beschränken würde, müsste während der (kurzen) Laufzeit des Verfahrens zwingend eine Eigenverwaltung angeordnet werden, die ohne Sachwalter ablaufen kann. Eingriffe in den Unternehmensfortgang würden so auf ein Minimum reduziert. Im Fall einer Bestätigung würde das Verfahren sofort enden (zu den notwendigen Beschränkungen von Rechtsmitteln siehe hier und hier) und das Konzept auch gegen den Willen der Minderheitsgläubiger oder -aktionäre durchgesetzt werden. Weist das Gericht hingegen den Bestätigungsantrag ab, so wird das Verfahren unmittelbar als ordentliches Insolvenzverfahren fortgesetzt und ein Insolvenzverwalter bestellt.

Der Gesetzgeber ist gefragt – und dies umgehend!

Insgesamt wäre auf diesem Wege der Vorteil einer Absicherung außergerichtlicher Sanierungsbemühungen gegen unberechtigt störende Minderheitsgläubiger oder -aktionäre erreicht, ohne dass unnötige Verfahrensdopplungen geschaffen werden müssten. Es bleibt zu hoffen, dass das BMJ diese Idee umgehend aufgreift, um in der kommenden Restrukturierungswelle deutschen Unternehmen auch in Deutschland ein handhabbares Restrukturierungsrecht zur Verfügung zu stellen.

Hinweis zum Artikelbild: (c) Gerd Altmann/Shapes:AllSilhouettes.com / www.pixelio.de