Der deutsche Restrukturierungsrahmen – Anregung einer zivilrechtlichen Umsetzung

Die “Richtlinie über Restrukturierungs- und Insolvenz“, so ihr nun offizieller Kurztitel, ist in Kraft. Die Umsetzungsfrist läuft damit und das BMJV hat begonnen, Konsultationen mit allen Interessengruppen zu führen. Zugleich beginnt die Diskussion einer möglichen Richtlinienumsetzung auf einer Vielzahl von Tagungen und Vortragsveranstaltungen. Gerade der Blick auf den präventiven Restrukturierungsrahmen wird dabei nicht selten von Vorstellungen geprägt, die sich an bekannten Vorbildern orientieren: der ehemaligen Vergleichsordnung, dem Scheme of Arrangement (oft englischer, manchmal nun auch irischer oder niederländischer Art), den französischen Präventivverfahren. Dies ist verständlich, kann man doch von eigenen früheren Erfahrungen bzw. von denen in anderen Rechtsordnungen lernen und profitieren.

Durch diese Prägung besteht allerdings die Gefahr, eine Umsetzungsoption zu übersehen, die sich ebenfalls in den Spielräumen der Richtlinie bewegt und zugleich an den Umstand anknüpft, dass jede Restrukturierung durch Verhandlungen mit dem Ziel einer konsensualen Lösung geprägt ist, die nur in gewissen, durch das Gesetz (und die Richtlinie) bestimmten Fällen einer gerichtlichen Beteiligung bedarf. Das Gericht kann dann nach den Vorgaben der Richtlinie vertragliche Rechte ebenso suspendieren wie gesetzliche Vollstreckungsmöglichkeiten. Pläne mit gewissem Inhalt (privilegierte Finanzierungen) werden trotz des Konsens aller Beteiligten erst verbindlich, wenn die gerichtliche Bestätigung vorliegt; mehrheitlich unterstützte Pläne ebenso. Die Regelungswirkung eines präventiven Restrukturierungsrahmens findet man also primär im Schuld- und Vollstreckungsrecht.  Es liegt insofern nahe, die entsprechenden Regelungen ebenfalls dort zu verankern.

Um die Vorstellung einer zivilrechtlichen Umsetzung des präventiven Restrukturierungs-rahmens konkret möglich zu machen, habe ich mir erlaubt, sie in Form einer gesetzlichen Regelung mit Erläuterungen – also ähnlich wie ein Gesetzesvorschlag – zu formulieren (Download des PDF hier). Die Umsetzung der Richtlinie würde in neuen §§ 313a bis c, 314a BGB sowie einem neuen § 765b ZPO erfolgen. Daneben wären Ergänzungen in der InsO und dem GVG notwendig. Schließlich enthält der Vorschlag eine kurze Erläuterung der in ihm enthaltenen Regelungen zum Obstruktionsverbot, die nochmals die Bedenken ausräumen soll, die gegen eine Aufweichung der absoluten Vorrangregel geltend gemacht werden.

Die Idee einer zivilrechtlichen Umsetzung ist ein Denkanstoß. Sie soll zeigen, was möglich und aus meiner Sicht empfehlenswert ist, um eine Regelung zu schaffen, die insolvenzfern, international konkurrenzfähig und dogmatisch logisch verankert ist. Die so geschaffenen Sanierungshilfen wäre zivilrechtlich geprägt und folglich nicht in den Anhang A der EuInsVO aufzunehmen. Auch ausländische Unternehmen könnten sie über die Brüssel Ia-VO nutzen.

Madaus – Zivilrechtliche Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie – eine Diskussionsgrundlage (WP 2019-08)

Die Niederlande beginnen mit der Umsetzung – das “Dutch Scheme” ist im Gesetzgebungsverfahren

Am 5. Juli 2019 hat das Justizministerium der Niederlande einen Gesetzentwurf ins Parlament eingebracht, der zur Umsetzung des Restrukturierungsrahmens der gerade erst im Amtsblatt veröffentlichten Restrukturierungsrichtlinie eine niederländische Version – genauer gesagt sogar zwei – des englischen Scheme of Arrangement beinhaltet. Dem interessierte Leser steht eine englische Version des Gesetzestextes zur Verfügung, ebenso eine Zusammenfassung durch RESOR.

Das atemberaubende Umsetzungstempo unserer Nachbarn wird dadurch erklärlich, dass Vertreter ihrer Restrukturierungsbranche gemeinsam mit dem Justizministerium schon angesichts des Richtlinienvorschlags der Kommission und des Brexit-Votum im Jahr 2016 damit begannen, ein “Dutch Scheme of Arrangement” zu entwickeln. Dieses sollte die Stärken des englischen Vorbilds aufnehmen, zugleich aber dessen Schwächen (kein Moratorium, kein Cross-Class-Cramdown, keine Vertragsanpassungen wie im CVA) vermeiden. Es entstand ein Scheme of Arrangement, das mehr an das Singapurer Modell erinnert als das englische. Es findet sich ein gerichtliches Verfahren, in dessen Rahmen

  • ein Moratorium zur Verfügung steht,
  • der Schuldner in Eigenverwaltung bleibt,
  • Vertragsanpassungen ohne Plan erfolgen können,
  • die Kapitalstruktur kollektiv wie auch selektiv durch einen Plan restrukturiert werden kann,
  • die dazu erforderliche Gruppenbildung geprüft wird, die (elektronische) Abstimmung organisiert wird,
  • eine gerichtliche Bestätigung unter Berücksichtigung von Einwendungen erfolgt,
  • Rechtsmittel limitiert werden.

Bemerkenswert ist dabei, dass dieses Verfahren eine öffentliche und eine nicht-öffentliche Variante kennt. Findet es öffentlich statt, wird es über seine Aufnahme im Anhang A der EuInsVO unterfallen. Dem nicht-öffentlichen Verfahren ist demgegenüber der Anwendungsbereich der EuInsVO verschlossen. Eine Anerkennung im EU-Ausland wird dann über die Brüssel Ia-VO erfolgen und damit ebenfalls automatsich möglich sein. Der Zugang wird dabei nicht vom COMI des Schuldners abhängen; die Beteiligung von Gläubigern mit Sitz in den Niederlanden oder niederländischem Vermögen würde ebenso genügen wie eine Gerichtsstandsvereinbarung mit Ziel Niederlande. Damit soll das “Dutch Scheme” nach dem Vorbild Londons und Singapurs gerade für ausländische Unternehmen attraktiv werden.

Abgerundet wird diese Strategie durch das seit Januar 2019 tätige internationale Handelsgericht (Netherlands Commercial Court), das seine Verfahren in englischer Sprache führt und von den Parteien im Rahmen eines internationalen Wirtschaftsrechtsstreits durch eine Gerichtsstandsvereinbarung gewählt werden kann. Es soll insbesondere für “Dutch Schemes” ausländischer Unternehmen das Forum der Wahl werden und so dem High Court in London, aber auch dem in Singapur Konkurrenz machen.

Für die deutsche Umsetzungsdiskussion schafft das “Dutch Scheme” Maßstäbe. Dies gilt nicht einmal zwingend für seine Verfahrensgestaltung und die aufgenommenen Sanierungsinstrumente. Die Ausgestaltung als (optional) vollwertiges kollektives Restrukturierungsverfahren fällt einer Rechtsordnung sicher leichter, in der die letzte Gesetzesreform des heimischen Insolvenzrechts Jahrzehnte zurückliegt und die daher derartige Instrumente im Insolvenzverfahren nicht kennt, sodass keine Anpassungsdiskussionen entsteht. Hier sollten wir in Deutschland differenziertere Wege gehen. Was beeindruckt ist die konsequente Ausrichtung auf ein international wettbewerbsfähiges und attraktives Rechtsangebot. Noch mehr hervorzuheben ist die institutionelle Absicherung der neuen Verfahren durch den Netherlands Commercial Court. Ausländische Unternehmen wissen so – wie in England und Singapur – sehr genau, dass sie auf kompetente, entscheidungsfreudige und ökonomisch denkende Richter treffen. Hiervon sind wir in Deutschland Lichtjahre entfernt.

 

Die Restrukturierungsrichtlinie ist veröffentlicht – Die Umsetzungsfrist beginnt

Am 26. Juni 2019 ist die Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 (Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz) im Amtsblatt (L 172/18) veröffentlicht worden und damit in Kraft getreten. Nun beginnt die zweijährige Umsetzungsfrist.

Der Richtlinientext ist in allen Amtssprachen, auch in deutsch und englisch, erhältlich.

Auch der Europäische Rat stimmt der Restrukturierungsrichtlinie zu

Am 6. Juni 2019 hat nun auch der Europäische Rat der Restrukturierungsrichtlinie zugestimmt (hier die zugrundeliegende englische Sprachfassung). Sie kann damit im Amtsblatt veröffentlicht werden und tritt zum Veröffentlichungszeitpunkt – voraussichtlich im Juni oder Juli – in Kraft. Allen Mitgliedstaaten sind dann aufgrefordert, innerhalb von zwei Jahren die Richtlinienvorgaben in nationales Recht umzusetzen.

Für den deutschen Gesetzgeber bedeutet dies, dass er bis Mitte 2021 Reformgesetze verabschieden muss, die folgende Themen richtlinienkonform anpacken:

  • vorinssolvenzliche Sanierungshilfen jenseits des Insolvenz(eröffnungs)verfahrens,
  • eine Verkürzung der Restschuldbefreiung auf (maximal) drei Jahre mit richtlinienkonformen Voraussetzungen und Ausnahmebestimmungen,
  • eine Struktur der Insolvenzgerichte, die Kompetenz auf der Richterbank und eine effiziente Verfahrensführung sichert,
  • eine Regulierung derjenigen Personen, die im Restrukturierung, Entschuldung und Insolvenz in den Verfahren bestellt werden, wobei sowohl deren Berufsordnung als auch deren Verfahrensposition (Bestellung, Haftung, Vergütung) zu überprüfen sein wird.

Die Umsetzungsspielräume sind dabei durchaus beachtlich. Das BMJV wird schon in den kommenden Wochen in verschiedenen Gesprächsrunden Standpunkte und Anregungen der wesentlichen Stakeholder zu vorinsolvenzlichen Sanierungshilfen zusammentragen. Ein erster Referntenentwurf könnte so schon zum Jahreswechsel entstehen. Hält die derzeitige Regierungskoalition über die gesamte Legislaturperiode (bis Sommer 2021), so scheint die zeitgerechte Umsetzung der Richtlinie möglich.

Europaparlament stimmt der Restrukturierungsrichtlinie zu – European Parliament adopts the Directive

Das Europaparlament hat die Restrukturierungsrichtlinie in dieser Fassung gestern (27.3.2019) in erster (und einziger) Lesung behandelt und ihr in der heutigen Abstimmung mit großer Mehrheit zugestimmt. Sie wird damit im Sommer veröffentlicht und in Kraft treten können.

The European Parliament discussed this version of the Restructuring Directive in a first (and only) reading yesterday (27.3.2019. Today it voted to approve it by a large majority. The adopted text will be published and  thus become effective later this summer.

Die neue European Relative Priority Rule der Restrukturierungsrichtlinie – Das Ende des europäischen Insolvenzrechts?

In einem auf SSRN veröffentlichten Working Paper von de Weijs/Jonkers/Malakotipour findet sich ein Frontalangriff auf die in Art. 11 des finalen Richtlinientextes neu verankerte Normierung einer sog. “European Relative Priority Rule” – ähnlich nun auch Moritz Brinkmann in einem Blogpost. Hierzu bedarf es offensichtlich einer Klarstellung, um die Unbegründetheit der in diesem Beitrag geäußerten und alarmistisch vorgetragenen Kritik von vornherein deutlich zu machen.

Den Amsterdamer Kritikern geht es im Kern darum, im Fall einer dem mehrheitlich angenommenen Restrukturierungsplan widersprechenden Gläubigergruppe deren Bindung an den Plan nur dann zu erlauben, wenn anstelle der nun in Art. 11 eingeführten Regel (European Relative Priority Rule) wieder die noch im Richtlinienentwurf der Kommission von 2016 zu findenden “Absolute Priority Rule” nach US Vorbild beachtet wird. Ansonsten drohe eine grenzenlose Umverteilung zulasten der Gläubiger durch Restrukturierungspläne.

Diese Kritik überzeugt nicht. Der Verzicht auf die Absolute Priority Rule (APR) ist berechtigt. Die APR ist dem US Chapter 11 Verfahren entnommen und wird im US Schrifttum seit langem und grundlegen kritisiert. Die ABI Reform Commission empfahl daher zuletzt zumindest ihre Abmilderung in Form einer “Relative Priority Rule”, die in der Sache aber nur den Bwertungszeitpunkt verschiebt bzw. Rechtspositionen doppelt bewertet (“Redemption Option Value”). Die Übernahme einer derart in der Kritik stehenden Norm in das europäische Recht sollte zu Recht unterbleiben.

Die Kritiker übersehen sodann, dass die Richtlinie gerade nicht den Fall von Plänen in der Insolvenz von Unternehmen regeln will, sondern vorinsolvenzlich wirken soll. Die Anwendung von zerschlagungsbasierten Bewertungen wie sie im Working Paper erfolgen, erkennen diesen entscheidenden Unterschied nicht. Auch wird übersehen, dass die meisten Mitgliedstaaten weit mehr Vorrechte für Gläubiger kennen als die im Working Paper angenommene Dualität von Secured und Unsecured Credit. Lieferanten würden als ungesicherte Gläubiger daher tatsächlich keine Werte erhalten, wenn man diese Rangklassen bei den Rechenbeispielen berücksichtigt.

Schließlich und vor allem verkennen die Autoren die tatsächliche Wirkungsweise der nun in Art. 11 normierten Prüfung. Die European Relative Priority Rule unterscheidet sich grundlegend von der US Version, da sie zwar deren Kritik an der Absolute Priority Rule aufnimmt (so insbesondere der zitierte Bericht, den ich mit Bob Wessels für das European Law Institute erstellt hatte), nicht aber deren Lösungsvorschlag. Stattdessen wurde ein eigenständiger Ansatz gewählt, der von einer  Forschergruppe aus Italien, Spanien, Deutschland und England erarbeitet und im finalen Art. 11 verankert wurde. Erläuterungen finden sich im Abschlussbericht auf S. 45-47 sowie in einer ausführlichen Diskussion der Regel in Brüssel im Juli 2018. Die European Relative Priority Rule des Art. 11 schützt die vorinsolvenzlichen Rechte der ablehnenden Gläubigergruppe in zweifacher Weise: durch die Garantie des durchsetzbaren Wertes ihrer Rechte (best interest test) und durch die Berücksichtigung ihrer außerinsolvenzlichen (!) Rangstellung bzgl. des Fortführungsmehrwerts, ohne dieser Gruppe dabei eine Vetorecht einzuräumen, dass erst bei voller Befriedigung ihrer Nominalforderungen erlischt. Sie vermeidet im Gegensatz zur Absolute Priority Rule die insolvenzrechtlichen Vorrangregeln in den meisten Mitgliedstaaten, präzisiert die Wertgarantie in der vorinsolvenzlichen Restrukturierung und beinhaltet Spielraum für angemessene Lösungen. Das Ende des Insolvenzrechts wird warten müssen.

Siehe auch die Kritik am Amsterdamer Papier von Bob Wessels: http://www.bobwessels.nl/blog/2019-03-doc10-the-full-version-of-my-reply-to-professor-de-weijs-et-al/

Roma Iocuta, causa finita? Folgefragen aus dem BGH-Urteil zur Haftung der Geschäftsleiter in der Eigenverwaltung

Vortrag auf dem ZIS Abendsymposion in Mannheim am 5. Februar 2019

Nach meinem Vortrag in Mannheim erreichte mich eine Reihe von Anfragen nach einer Veröffentlichung meines Vortragsmanuskripts. Ich plane, meine Ausführungen in einer Festschrift zu veröffentlichen, die im Herbst erscheinen soll. Bislang konnten meine wesentlichen Argumente dem Vortragsmanuskript entnommen werden, das hier zum Download bereitstand. Nachdem mein Beitrag nun als Working Paper fertiggestellt ist, biete ich diese zum Herunterladen an. Insbesondere den Teil zur Haftung in der vorläufigen Eigenverwaltung habe ich erheblich vertieft. Ich hoffe, insoweit schon zur aktuellen Diskussion betragen zu können, auch wenn eine zitierfähige Veröffentlichung erst im Herbst folgen wird.

Der finale Richtlinientext ist da – und folgt weitgehend der gemeinsamen Ausrichtung im Rat

Der Europäische Rat konnte sich – nach durchaus kontroversen Verhandlungsrunden  – vor Weihnachten mit dem Europäischen Parlament auf einen finalen Text der Restrukturierungsrichtlinie einigen. Dabei war insbesondere die konkrete Ausgestaltung des Restrukturierungsrahmens streitig, hatte hier das Parlament in seiner Stellungnahme doch einige durchaus problematische Positionen bezogen (dazu näher hier).

Die nun veröffentlichte finale Fassung des Richtlinientextes macht nach einer ersten Durchsicht deutlich, dass die Kompromisslinie – zum Glück – nahe an der Ratsposition gefunden wurde.

  • Der Zugang zu Restrukturierungshilfen kann von einem Viability-Test abhängig gemacht werden, muss es aber nicht.
  • Eine Beteiligung des PIFOR (Restrukturierungsexperten) wird nur bei vollständig kollektiven Moratorien (vorbehaltlich einer gerichtlichen Notwendigkeitsprüfung), bei Notwendigkeit eines Cross-Class-Cramdown oder bei Antrag des Schuldners oder der Gläubigermehrheit zwingend.
  • Der Vollstreckungsstopp kann kollektiv oder auch selektiv gestaltet werden und kann zunächst max. 4 Monate dauern, verlängerbar auf max. 12 Monate.
  • Insolvenzantragspflichten sind bei Anordnung eines Vollstreckungs-stopps suspendiert; eine Ausnahme bei Zahlungsunfähigkeit ist möglich.
  • Die Planvorlage bedarf nicht zwingend eines begleitenden Experten-gutachtens. Sie kann in Mitgliedstaaten auch für Gläubiger oder den PIFOR geöffnet werden.
  • Das Erreichen einer Kopfmehrheit in der Gruppe ist nur notwendig, wenn dies Mitgliedstaaten so vorsehen.
  • Der Abbau von mehr als 25% der Arbeitsplätze im Plan löst eine gesonderte Bestätigungsnotwendigkeit aus, wenn insoweit eine Plananfechtung erfolgt.
  • Ein Cross-Class-Cramdown ist möglich unter Einhaltung der Relative-Priority-Rule, wobei die Mitgliedstaaten alternativ auch an der Absolut-Priority-Rule festhalten können. Jedenfalls sind hier Ausnahmen für SME möglich.
  • Rechtsmittel gegen die Planbestätigung haben keine aufschiebende Wirkung.
  • Die Vorgaben an die Gestaltung der Geschäftsführungspflichten in der Krise bleiben eher vage.

Die Parlamentsposition findet sich vor allem in der Sicherung der Beteiligung der Arbeitnehmer am Verfahren, soweit dieser Personalmaßnahmen beinhaltet, sowie in Privilegierungsklauseln für Kleingläubiger wieder. Auch konnte das Parlament festhalten, dass die Bestätigung eines Restrukturierungs-plans auch bei vollständiger Gläubigerunterstützung dann erforderlich ist, wenn nach dem Plan mehr als 25% der Arbeitsplätze verloren gehen und der Plan insofern angefochten wird (Art 10 (1)(b) und (2) letzter Satz. Voraussetzung hierfür ist nach Erwägungsgrund 30 allerdings, dass der Plan nach nationalem Recht selbst unmittelbar die Anpassung/Beendigung der Arbeitsverhältnisse beinhalten darf. Im deutschen Recht ist dies einem Plan bislang nicht möglich; es bedarf der arbeitsrechtlichen Umsetzung im Wege der Kündigung. Bliebe dies so, hätte dieser Bestätigungstatbestand keine Relevanz.

Insgesamt findet sich ein Rechtsrahmen, der eine Vielzahl an Ausgestaltungsfragen dem nationalen Gesetzgeber überlässt. Die Diskussion wird sich also nach Berlin verlagern. Dabei wird man nicht aus dem Auge verlieren dürfen, wie unsere Nachbarn ihre Ausgestaltungsspielräume nutzen. Ein wenig restrukturierungsfreundliches deutsches Recht droht ansonsten durch Verfahren bei den Nachbarn marginalisiert zu werden (eingehend hierzu mein aktueller Blog-Beitrag bei Tax-Legal-Excellence).

MSME Insolvency – Efficient Solutions for the 99%

Micro, Small, and Medium Enterprise Insolvency

A Modular Approach

Riz Mokal, Ronald Davis, Alberto Mazzoni, Irit Mevorach, Madam Justice Barbara Romaine, Janis Sarra, Ignacio Tirado, and Stephan Madaus

Oxford University Press 2018 (hier ist der Link)

Weltweit sind es die Kleinen – die KMU, die 99% aller Unternehmen am Markt ausmachen. Sie sind es, die für Beschäftigung und Wohlstand sorgen. Es verwundert daher, dass für den Fall der Krise oder gar Insolvenz solcher Unternehmen in vielen Ländern kein funktionierendes Insolvenzrecht zur Verfügung steht. In der Regel wird davon ausgegangen, dass das kriselnde Kleinunternehmen ohne große Folgen vom Markt verschwindet und eine Verschuldung des Kleinunternehmers dann durch eine Privatinsolvenz aufgefangen wird. Restrukturierungs-verfahren scheinen undenkbar.

Dieser Mangel an Optionen hat verschiedene Gründe. Zum einen sind diese Kleinstunternehmen für sich genommen kaum volkswirtschaftlich relevant. Erst ein “Massensterben” in einer Rezession scheint Handlungsbedarf auf politischer Ebene zu erzeugen. Zum anderen bieten diese Unternehmen in der Krise kaum Ressourcen, mit denen Berater oder Verwalter bezahlt werden können. Damit fehlt aber gerade den typischen “Experten” in der Politikberatung jede Erfahrung mit dieser Unternehmensklasse. In der Folge finden sich Rechtssysteme, die Verfahren der Insolvenz und Restrukturierung faktisch oder – wie in Deutschland – gar rechtlich von einer Mindest-Insolvenzmasse abhängig machen. Restrukturierungen für Kleinstunternehmen findet man allenfalls informell, Sanierungshilfen existieren nicht. Und selbst Initiativen wie der vorinsolvenzliche Restrukturierungsrahmen, die mal mit dem Gedanken der Restrukturierungen notleidender Kredite vor allem bei Kleinstunternehmen gestartet sind, erzeugen am Ende eines expertenträchtigen Gesetzgebungsverfahrens Verfahrensregeln, die allenfalls größere Unternehmen durchdringen, weil sie Berater finanzieren können.

Dass es anders geht, kann jetzt einem Buch entnommen werden, dass eine Forschungsgruppe aus internationalen Insolvenzrechtlern mit Weltbank-Erfahrung in den letzten drei Jahren erarbeitet hat, deren Mitglied ich sein durfte. Der hier erarbeitete Lösungsansatz richtet sich allein an Kleinstunternehmen, also solche, die sich ein reguläres Insolvenz- oder gar Restrukturierungsverfahren nicht leisten können. Dabei werden Lösungen für Volkswirtschaften aller Größen vorgestellt – vom Entwicklungsland bis zur entwickelten Industrienation. Kernproblem dieser Kleinstverfahren ist die Ressourcenknappheit. Sie erfordert ein kostengünstiges Verfahren, aber auch Regeln, die eine rationale Apathie von Stakeholdern, insbesondere Gläubigern, adressieren. Vor diesen Hintergrund haben wir ein kosteneffiziente Liquidationsverfahren skizziert, dass bei entsprechender Initiative durch ein Restrukturierungsverfahren ersetzt werden kann. Die Verfahrensinstrumente sind dabei im Regelfall auf das Essenzielle reduziert, können aber durch interessierte Stakeholder im Wege der Auslösung (und Bezahlung) von Modulen verändert werden (daher der Name “Modular Approch”). So kann etwa eine (kostenlose) Eigenverwaltung durch eine (kostenpflichtige) Fremdverwaltung ersetzt werden, wenn der Gläubiger dem Schuldner misstraut und zugleich bereit ist, die daraus resultierenden Mehrkosten zu tragen (sog. “Fremdverwaltungsmodul”).

Das Buch enthält aber nicht nur eine ausführliche Beschreibung der Problemlage bei Kleinstunternehmen in der Krise. Auch werden nicht nur die Prozesse und Module erläutert, die aus unserer Sicht diese Probleme adressieren. Es findet sich auch ein ausführliches Kapitel mit Anregungen für eine Verbesserung des regelungstechnischen Umfeldes für Kleinstunternehmen (vom Haftungsrecht für Unternehmer bis zur Frage des “Responsible Lending”). Das Buch endet mit einer Erläuterung, wie die Module in verschiedenen, jeweils typisierten Volkswirtschaften angepasst und implementiert werden können. Diese Anregungen sind dabei nicht nur für Gesetzgeber in Entwicklungsländern- und Schwellenländern gedacht. Sie sollten auch und gerade in Deutschland Anlass geben, das durchaus nicht auf diese Unternehmensklasse zugeschnittene Insolvenzrecht zu überarbeiten.

Der Europäische Rat hat sich zum Restrukturierungsrahmen positioniert – Spielräume statt Harmonisierung

Nach Abschluss der Beratungen in den Ratsarbeitsgruppen liegt nun auch die gemeinsame Ausrichtung des Rates zu dem Abschnitt des Richtlinienentwurfs vor, der den vorinsolvenzlichen Restrukturierungsrahmen betrifft (Link hier). Für die anderen Teile der Richtlinie (zur Restschuldbefreiung und zum institutionellen Rahmen) war schon zum Abschluss der Bulgarischen Ratspräsidentschaft eine gemeinsame Ausrichtung erreicht worden (Link hier).

Im Gegensatz zum Parlamentsbericht hat die am Kommissionsvorschlag geäußerte Kritik in der gemeinsamen Ausrichtung des Rates zu einer weiteren Flexibilisierung der Richtlinienvorgaben geführt. Dabei gilt es besonders hervorzuheben, dass hier auch innovative Ideen aus der Wissenschaft Eingang in den Text gefunden haben, etwa indem bei Cross-class Cramdown neben der ‘Absolute Priority Rule’ nun endlich auch die ‘Relative Priority Rule’ als Regelungsoption vorgegeben wird. Diese war zuvor nicht nur im Bericht von Wessels und Madaus für das European Law Institute (Business Rescue in Insolvency) empfohlen worden; sie wurde vor allem im Rahmen des CODIRE-Projektes weiter präzisiert.

Daneben finden sich eine Reihe weiterer Kompromisse, die als Handlungsoptionen für den nationalen Gesetzgeber beschrieben werden, sodass nun eigenlich nur verbindlich vorgeben werden wird, dass es einen vorinsolvenzlichen Restrukturierungsrahmen mit bestimmten Instrumenten in allen Mitgliedsstaaten geben muss. Wie diese dann konkret zugänglich gemacht und ausgestaltet werden, bleibt nach der Vorstellung des Rates hingegen weitgehend den Mitgliedsstaaten überlassen. In der Umsetzung der Richtlinie wird also etwa zu entscheiden sein, ob

  • ein Vollstreckungsstopp bzw. eine Planbestätigung eine gesonderte Feststellung der Fortführungsfähigkeit des Unternehmens voraussetzt (viability test),
  • damit stets auch die Bestellung eines Sachwalters zu verbinden ist,
  • ob nur ein Vollstreckungsstopp gegen einzelne Beteiligte oder ein Moratorium mit kollektiver Wirkung zur Verfügung stehen soll,
  • ob es eine Mindestdauer des Vollstreckungsstopps/Moratoriums geben soll,
  • ob bei KMU die Vorgaben an die Gruppenbildung vereinfacht werden,
  • ob ein Cross-class Cramdown schon bei nur einer tatsächlich zustimmenden Gruppe möglich sein soll, solange diese Gruppe aus gesicherten bzw. bevorzugt zu befriedigenden Gläubigern besteht,
  • ob die Fairness eine Cross-class Cramdown anhand der Absolute oder der Relative Priority Rule zu bemessen ist.

Demgegenüber bleiben vor allem die Vorgaben zur Dauer des Vollstreckungsstopps/Moratoriums strikt (maximal 4 Monate, verlängerbar auf maximal 12 Monate bzw. bis zum Ergehen der gerichtlichen Entscheidung über den Plan).

Können sich diese Positionen im weiteren Gesetzgebungsprozess gegenüber den Parlamentspositionen behaupten, so wird es den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht möglich sein, vorinsolvenzliche Restrukturierungshilfen flexibel an die vorhandenen Regelungssysteme anzupassen. In vielen Rechtsordnungen werden die bereits vorhandenen vorinsolvenzlichen Verfahren dazu wohl nur noch geringfügig angepasst werden müssen. In Deutschland wird hingegen ein Rechtsschöpfungsprozess beginnen müssen, der auf die Erkenntnisse der ESUG Evaluation aufbauen und die Schaffung eines passgenauen Restrukturierungsrechts mit vorinsolvenzlichen und insolvenzlichen Handlungsoptionen zum Ziel haben sollte. Auch hierzu haben Bob Wessels und ich schon Ideen vorgestellt. Im Ergebnis werden die flexiblen Richtlinienvorhaben damit nur einen sehr begrenzten Harmonisierungseffekt erzielen können. Der Wettbewerb der Restrukturierungsrechte im Binnenmarkt wird so befeuert werden.