Der Europäische Rat hat sich zum Restrukturierungsrahmen positioniert – Spielräume statt Harmonisierung

Nach Abschluss der Beratungen in den Ratsarbeitsgruppen liegt nun auch die gemeinsame Ausrichtung des Rates zu dem Abschnitt des Richtlinienentwurfs vor, der den vorinsolvenzlichen Restrukturierungsrahmen betrifft (Link hier). Für die anderen Teile der Richtlinie (zur Restschuldbefreiung und zum institutionellen Rahmen) war schon zum Abschluss der Bulgarischen Ratspräsidentschaft eine gemeinsame Ausrichtung erreicht worden (Link hier).

Im Gegensatz zum Parlamentsbericht hat die am Kommissionsvorschlag geäußerte Kritik in der gemeinsamen Ausrichtung des Rates zu einer weiteren Flexibilisierung der Richtlinienvorgaben geführt. Dabei gilt es besonders hervorzuheben, dass hier auch innovative Ideen aus der Wissenschaft Eingang in den Text gefunden haben, etwa indem bei Cross-class Cramdown neben der ‘Absolute Priority Rule’ nun endlich auch die ‘Relative Priority Rule’ als Regelungsoption vorgegeben wird. Diese war zuvor nicht nur im Bericht von Wessels und Madaus für das European Law Institute (Business Rescue in Insolvency) empfohlen worden; sie wurde vor allem im Rahmen des CODIRE-Projektes weiter präzisiert.

Daneben finden sich eine Reihe weiterer Kompromisse, die als Handlungsoptionen für den nationalen Gesetzgeber beschrieben werden, sodass nun eigenlich nur verbindlich vorgeben werden wird, dass es einen vorinsolvenzlichen Restrukturierungsrahmen mit bestimmten Instrumenten in allen Mitgliedsstaaten geben muss. Wie diese dann konkret zugänglich gemacht und ausgestaltet werden, bleibt nach der Vorstellung des Rates hingegen weitgehend den Mitgliedsstaaten überlassen. In der Umsetzung der Richtlinie wird also etwa zu entscheiden sein, ob

  • ein Vollstreckungsstopp bzw. eine Planbestätigung eine gesonderte Feststellung der Fortführungsfähigkeit des Unternehmens voraussetzt (viability test),
  • damit stets auch die Bestellung eines Sachwalters zu verbinden ist,
  • ob nur ein Vollstreckungsstopp gegen einzelne Beteiligte oder ein Moratorium mit kollektiver Wirkung zur Verfügung stehen soll,
  • ob es eine Mindestdauer des Vollstreckungsstopps/Moratoriums geben soll,
  • ob bei KMU die Vorgaben an die Gruppenbildung vereinfacht werden,
  • ob ein Cross-class Cramdown schon bei nur einer tatsächlich zustimmenden Gruppe möglich sein soll, solange diese Gruppe aus gesicherten bzw. bevorzugt zu befriedigenden Gläubigern besteht,
  • ob die Fairness eine Cross-class Cramdown anhand der Absolute oder der Relative Priority Rule zu bemessen ist.

Demgegenüber bleiben vor allem die Vorgaben zur Dauer des Vollstreckungsstopps/Moratoriums strikt (maximal 4 Monate, verlängerbar auf maximal 12 Monate bzw. bis zum Ergehen der gerichtlichen Entscheidung über den Plan).

Können sich diese Positionen im weiteren Gesetzgebungsprozess gegenüber den Parlamentspositionen behaupten, so wird es den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht möglich sein, vorinsolvenzliche Restrukturierungshilfen flexibel an die vorhandenen Regelungssysteme anzupassen. In vielen Rechtsordnungen werden die bereits vorhandenen vorinsolvenzlichen Verfahren dazu wohl nur noch geringfügig angepasst werden müssen. In Deutschland wird hingegen ein Rechtsschöpfungsprozess beginnen müssen, der auf die Erkenntnisse der ESUG Evaluation aufbauen und die Schaffung eines passgenauen Restrukturierungsrechts mit vorinsolvenzlichen und insolvenzlichen Handlungsoptionen zum Ziel haben sollte. Auch hierzu haben Bob Wessels und ich schon Ideen vorgestellt. Im Ergebnis werden die flexiblen Richtlinienvorhaben damit nur einen sehr begrenzten Harmonisierungseffekt erzielen können. Der Wettbewerb der Restrukturierungsrechte im Binnenmarkt wird so befeuert werden.

Die Diskussion zum Richtlinienvorschlag gerät auf Abwege – der Bericht des EU Parlaments ist da

Nach langen Beratungen hat nun auch Frau Niebler den finalen Bericht des Rechtsausschusses des EU Parlaments zum Entwurf einer Restrukturierungsrichtlinie vorgelegt. Dieser wird Gegenstand der Abstimmung des EU Parlaments und damit die – überaus vernünftige – Positionierung des Wirtschafts- und Sozialausschusses konsumieren. Mit der Abstimmung über diesen Bericht wird noch im September gerechnet, sodass das EU Parlament auf seiner Basis die Gespräche über die endgültige Fassung der Richtlinie mit der Kommission und dem Rat (also den Mitgliedstaaten) führen wird (sog. Trilog). Hier wird angesichts des Endes der Legislaturperiode im Mai 2019 mit einem Verhandlungsergebnis bis März 2019 gerechnet.

Ein Überblick über die bisher veröffentlichten offiziellen Texte zum Richtlinienentwurf findet man hier, einen Bericht zum Stand des gesamten Prozesses im Juni 2018 hier. Die Verhandlungspositionen der Kommission und des Rates sind noch abschließend bekannt. Die Kommission hat jedoch in Vorträgen ihrer Mitarbeiter einige “rote Linien” erkennen lassen, um die Idee der Mindestharmonisierung nicht ganz aufzugeben.

Die Mitgliedstaaten haben sich im Mai 2018 auf eine gemeinsame Ausrichtung zur den Teilen der Richtlinie geeinigt, die nicht den präventiven Restrukturierungsrahmen betreffen. Die Einigung zu diesem Teil wird bis Ende September angestrebt.

Der Bericht des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments vom 21. August 2018 ist das Ergebnis einer langwierigen Abstimmung über ca. 100 Änderungsanträge. Die sich hier widerspiegelnde intensive Arbeit von Lobbygruppen findet nun leider auch ihren Niederschlag im gewünschten Richtlinientext. Im Grundsatz ist festzustellen, dass die Instrumente eines Restrukturierungsrahmens auch nach Auffassung des Parlaments immer noch ausdrücklich im vorinsolvenzlichen Zeitfenster verfügbar gemacht werden sollen. Die gewünschte Ausgestaltung dieser Instrumente erinnert dann aber doch immer mehr an Insolvenzverfahren mit einer Restrukturierung oder übertragenden Sanierung als Verfahrensoptionen:

  • Eine Verwalterbeteiligung soll quasi immer möglich sein, wenn Mitgliedstaaten dies so vorsehen.
  • Pläne sollen nun Unternehmensbewertungen von “gerichtlich bestellten Experten” (Art. 8 Nr. 1 b) enthalten; zugleich sollen Planerwartungen von “externen Experten” testiert werden (Art. 8 Nr. 1 g).
  • In Gruppen bedürfte es neben Summen- auch der Kopfmehrheit.
  • Für Arbeitnehmer soll immer eine Pflichtgruppe gebildet werden, wenn sie vom Plan betroffen sind (wozu wohl schon genügen soll, dass aufgrund der oft nur begleitenden leistungswirtschaftlichen Sanierung Lohnverzichte oder ein Arbeitsplatzabbau droht). Zugleich sollen Arbeitnehmergruppen stets wie Gruppen gesicherter oder vorrangiger Gläubiger behandelt werden, was sie kaum einem Obstruktionsverbot unterwerfen würde.

Die Wünsche des Parlaments ist dabei vor allem an einer Stelle besonders fragwürdig. Art. 10 Abs. 1 verlangt eine gerichtliche Planbestätigung nicht mehr nur bei lediglich mehrheitlich unterstützten Plänen sowie bei Plänen, die Privilegien für Finanzierungen anstreben, sondern auch in allen Fällen, in denen ein Plan einen Arbeitsplatzverlust von mehr als 25% der Arbeitsplätze mit sich bringt. Erläutert wird diese Anforderung in den Erwägungsgründen nicht. Sie kann daher so interpretiert werden, dass nach Vorstellung des Parlaments künftig in allen Fällen einer außergerichtlichen Sanierung mit derartigem Arbeitsplatzverlust eine gerichtliche Planbestätigung erforderlich wird. Eine derartige Belastung konsensualer Sanierungen kann niemand wollen. Sie missachtet auch die im Kollektivarbeitsrecht bestehenden Möglichkeiten der Mitbestimmung bei Betriebsänderungen. Hier muss im Trilog eine Klarstellung erfolgen; idealerweise sollte dieses Bestätigungserfordernis in der finalen Richtlinie fehlen.

In der Gesamtschau kann man der Position des Parlaments gegenüber dem Kommissionsvorschlag kaum etwas Positives abgewinnen. Es verfestigt sich der Eindruck, dass die Parlamentarier von einem Verfahren ausgehen, dass umfassend die Rechtspositionen aller Beteiligten berühren kann, wenngleich nicht muss. Insofern verwundert es kaum, dass der Rechtsausschussbericht in seinen Änderungsformulierungen ab und zu von einem Restrukturierungsverfahren (“restructuring proceedings”, vgl. Art. 6 Nr. 7 aE) spricht. Schon dieser Ansatz ist problematisch, verkennt die Idee der Kommission und kann keineswegs überzeugen, bedarf es doch vor allem im vorinsolvenzlichen Bereich allenfalls eines kostengünstigen Vertragshilfeverfahrens, während tiefergehende Operationen zulasten einer Vielzahl von Beteiligten kollektiven Verfahren in der Insolvenz überlassen bleiben sollten (eingehend dazu der Bericht des European Law Instituts; auch mein Beitrag in der EBOR).

Die Parlamentsposition überzeugt insgesamt weder im Grundansatz noch im Detail. Kann sie sich im Trilog durchsetzen, werden vorinsolvenzliche Verfahren mit einer Vielzahl von Hürden und Anforderungen ausgestaltet werden müssen, die erst in der Insolvenz berechtigt sind, bei solventen Unternehmen aber unnötige Kosten erzeugen. Teure vorinsolvenzliche Sanierungshilfen, die etwa mehrere kostenträchtige Experten erfordern, werden in der Praxis nicht genutzt. Gerade kleine und mittlere Unternehmen erhielten weiter keine effiziente Hilfeleistung in der Krise. Der Ausgangspunkt des Richtlinienvorhabens, gerade diesen Unternehmen, die 90 bis 95 Prozent der Volkswirtschaft in der EU ausmachen, im Fall einer Krise zu helfen, um NPL-Probleme in Europa zu adressieren, wäre konterkariert.

Im Trilog sollten sich mithin alle Beteiligten wieder auf die Funktion der Richtlinie und den Effizienzgedanken besinnen. Die Instrumente sollten vor der Insolvenz genau definiert werden und eingriffsarm bleiben. Es geht um Verhandlungsanreize und Vertragshilfe bei Sanierungsverhandlungen, nicht um ein vollumfassendes Restrukturierungsverfahren vor der Insolvenz. Unternehmen, die letzteres benötigen, sollen in kollektive Verfahrensformen gehen können (in Deutschland die ESUG-Sanierung). Gleichzeitig werden die wenigen Eingriffe primär durch Gläubigerunterstützung legitimiert; dem Gericht obliegt nur die Missbrauchskontrolle, nicht aber die wirtschaftliche Überprüfung. Es bleibt zu hoffen, dass die finale Richtlinie dies berücksichtigen wird. Jedenfalls sollte sie so viel Umsetzungsspielraum lassen, dass es den Mitgliedstaaten möglich ist, passgenaue “leichte” Restrukturierungshilfen als Umsetzungsakt zu erlassen. Hierauf wird im Trilog zu achten sein.

Insolvenz- und Restrukturierungsrecht – Gibt es einen grundlegenden Unterschied?!

Insolvenzverfahren bieten heute mehr als nur eine Liquidationsoption und einen Zwangsvergleich, der diese Option abwendet. Zwar wird die Effizienz von Insolvenzsystemen immer noch allein an diesen Funktionen gemessen (siehe insbesondere den Doing Business Report 2016 der Weltbank hier; kritisch dazu auch Dettborn/Prusko/Plank, INDat Report 2016, 11). Moderne Insolvenzsysteme bieten Unternehmen in Schwierigkeiten mehr. Hier finden sich Restrukturierungsziele wieder. Der Schuldner soll die Existenzkrise überleben und über vernünftige Sanierungspläne die Passivseite seiner Bilanz vollständig (inkl. Equity) restrukturieren können. Insolvenzverfahren erhalten einen zweiten Ausweg. Mancherorts werden eigenständige Restrukturierungsverfahren auch für noch nicht insolvente Unternehmen wiederentdeckt (das englische Scheme) oder neu eingeführt. Die EU sieht in letzterer Entwicklung einen Trend, den man über eine Richtlinie europaweit etablieren sollte.

Die dogmatische Grundlage dieses Trends ist demgegenüber noch unklar. Manche sprechen sogar von systemwidrigen schuldnerfreundlichen EU-Vorhaben (Eidenmüller: “A Twisted and Truncated Insolvency Proceeding”) oder zumindest vom Fehlen einer konsistenten dogmatischen Konstruktion (Bork). Ich habe für die deutschen Leser bereits in einem Beitrag zur Festschrift für Klaus Wimmer versucht, die deutschen Bedenken, die insbesondere auch verfassungsrechtlich begründet werden, zu entkräften. Das dabei bereits in Grundzügen entwickelte “Vertragsmodell” des Restrukturierungsrechts habe ich nun weiterentwickelt. Entstanden ist eine grundlegende Beschreibung der Funktionen und Prinzipien des Insolvenz- und Restrukturierungsrechts, die in der EBOR veröffentlicht wird (hier abrufbar).

In dem Beitrag stelle ich fest, dass die gemeinsame Grundfunktion beider Rechtsgebiete die Schuldenbereinigung ist, sich dabei die Mechanismen allerdings deutlich unterscheiden. Analysiert man diese, so wird deutlich, dass der Gesetzgeber mit dem Insolvenzrecht auf die Herausforderungen einer Insolvenz, also einer Unzulänglichkeit der Haftungsmasse (common pool Problem), reagiert, indem er den Zugriff einzelner Gläubiger begrenzt und eine Liquidation und Verteilung organisiert. Demgegenüber findet sich im Restrukturierungsrecht keine Reaktion oder Anknüpfung an eine Ressourcenknappheit. Hier geht es im Gegenteil allein darum, eine von mehreren Vertragsparteien für vernünftig gehaltene vertragliche Regelung zur Schuldenregulierung auch für eine Minderheit verbindlich zu machen. Diese Vertragshilfe führt zu einem diktierten Vertrag und bleibt dogmatisch im Regelungsbereich des Vertragsrechts. Sie kann daher natürlich ebenso nicht insolvente Unternehmen erfassen wie insolvente.

Folgt man dieser Differenzierung, so wird deutlich, dass Regelungen des Restrukturierungsrechts sowohl in Insolvenzgesetzen als auch in außerhalb davon geschaffen werden können. Sie sind nicht insolvenzspezifisch. Zugleich ist für grenzüberschreitende Sachverhalte zu überdenken, ob eine Zuständigkeits- und Anerkennungsgleichlauf von Insolvenzverfahren und deren Entscheidungen mit Restrukturierungsplänen und darauf gerichteten Verfahren zu rechtfertigen ist.

 

Restructuring and insolvency law – Is there a fundamental difference between them?!

Insolvency proceedings today offer more than just a liquidation option and a composition that averts this option. Although the efficiency of insolvency systems is still measured solely by these functions (see in particular the Doing Business Report 2016 of the World Bank here). Modern insolvency systems provide more opportunities for companies in difficulty. A restructuring is commonly available. The debtor should survive the existential crisis and be able to restructure the liabilities side of his balance sheet completely (including equity) by means of sound restructuring plans. Thus, insolvency proceedings now offer a second way out. In some places, independent restructuring procedures will be rediscovered (like the English Scheme) or newly introduced for companies that are not yet insolvent. The EU sees in the latter development a trend that should be established across Europe through a directive.

The doctrinal foundation of this trend, however, is still unclear. Some even speak of an undue debtor-friendly development (Eidenmüller: “A Twisted and Truncated Insolvency Proceeding”) or at least point to the lack of a consistent dogmatic construction (Bork). In a contribution to the Festschrift for Klaus Wimmer, I have already offered German readers doctrinal arguments to refute  objections, which are justified in particular by German constitutional law. I have now further developed the “contract model” of restructuring law, which was already developed in outline terms. The result is a fundamental docrinal description of the functions and principles of insolvency and restructuring law published in EBOR (available here).

In the article, I note that the common basic function of both areas of law is debt cancellation, although their mechanisms differ significantly. Analyzing these mechanisms, it becomes clear that the legislator responds with insolvency law to the challenges of an insolvency, that is to say, an inadequacy of the common pool of assets, by limiting the access of individual creditors and organizing a liquidation and distribution. On the other hand, there is no reaction or connection to a scarcity of resources in the restructuring law. On the contrary, this is all about making a contractual debt regulation supported by most but not all contracting parties binding on the minority. This assistance leads to a dictated contract for some. More importantly, rules governing this process remain doctrinally in the area of contract law. Therefore, restructuring law – understood as part of contract law – may of course cover both solvent and insolvent companies.

If one follows this differentiation, it becomes clear that rules on restructuring law issues (contracting) can be created both in insolvency laws (for insolvent companies) and outside (for all companies). They are not insolvency-specific. At the same time, for cross-border situations, it is necessary to reconsider whether a rules on international jurisdiction and recognition of insolvency proceedings and their decisions shall equally govern the jurisdiction and recognition of restructuring plans and underlying procedures.

Neuer vertraulicher Kommissionsentwurf der Restrukturierungsrichtlinie

Während der Rechtsausschuss des Europaparlaments über die zahlreichen Änderungsanträge berät, die über Parlamentarier in das Verfahren eingebracht werden, hat die EU-Kommission einen neuen – bislang vertraulichen – Richtlinienentwurf in die Ratsarbeitsgruppen eingebracht. Dies berichtete Mihaela Carpus Carcea, verantwortliche Mitarbeiter bei der Kommission, in Ihrem Grußwort auf dem International Restructuring Symposium am 19.1.2018 im französischen Wirtschafts- und Finanzministerium in Paris.

In diesem Entwurf reagiert die Kommission auf Widerstände in den Mitgliedstaaten, indem die Umsetzungsspielräume in einigen Bereichen erweitert werden. Es blieben aber, so Carpus Garcea, “rote Linien”, die eine Mindestharmonisierung sicherstellen sollen. So sollen etwa die Zeiträume eines Vollstreckungsstopps flexibler formuliert werden, eine Maximalfrist von höchstens einem Jahr sei aber umzusetzen. Auch bei der Verankerung einer “Absolute Priority Rule” sei man flexibel, solange die Gruppenbildung und die Möglichkeit eines Obstruktionsverbots gegen eine sich grundlos verweigernde Gruppe Teil des Rechtsrahmens bleibe. Auf Nachfrage stellte sie heraus, dass eine Veröffentlichung des neuen Entwurfs nicht beabsichtigt sei; er diene allein als Gesprächsgrundlage mit den Ratsarbeitsgruppen.

Die schwierigen Diskussionen mit den Mitgliedstaaten haben auch zu einem neuen Zeitplan geführt. Die Kommission hält es nun für wahrscheinlich, erst im Januar 2019 mit dem Trilog zur Richtlinie zu beginnen.

Auf dem Weg zur finalen Restrukturierungsrichtlinie – Das Europaparlament sucht seine Position

Der Richtlinienentwurf der Kommission durchläuft derzeit weiter planmäßig den europäischen Rechtsetzungsprozess mit seinen drei Beteiligten (hier ein Überblick). Die EU-Kommission hat mit ihrem Vorschlag einer Richtlinie zur vorinsolvenzlichen Restrukturierung und zweiten Chance den Prozess initiiert. Seither beraten die Mitgliedstaaten, vertreten durch ihre Ministerialbeamten, in den Arbeitsgruppen des Rates über den Vorschlag. Und auch das Europaparlament hat am 16. Januar 2017 seinen Rechtsausschuss mit einer Prüfung und Stellungnahme beauftragt (zum Prozessablauf hier). Der Rechtsausschuss bestellte Frau Niebler als Berichterstatterin, die – nach mehreren Anhörungen – ihren Bericht  am 25.9.2017 dem Ausschuss präsentierte. Hier regt sie Änderungen am Kommissionsentwurf vor allem an folgenden Punkten an:

  • Keine Eingriffe in Rechte der Arbeitnehmer durch die Maßnahmen in der Richtlinie (Aussetzung, Plan)
  • Erleichterte Einschaltung eines Restrukturierungsverwalters (von Amts wegen bei allen (!) Aussetzungsanordnungen; auf Antrag des Schuldners oder eine Gläubiger-mehrheit)
  • Aussetzungsmaßnahmen nur für 2 Monate, maximal 6 Monate
  • Keine Suspendierung von Insolvenzantragspflichten durch Aussetzungsanordnungen
  • Begrenzung des Kreises der durch Aussetzungsanordnung an der Geltendmachung von vertraglichen Gestaltungsrechten gehinderten Gläubiger auf solche mit “wesentlichen” Verträgen
  • Möglichkeit einer Vorabprüfung der Gruppenbildung und Stimmrechte durch das Gericht
  • Notwendigkeit einer Kopf– und Summenmehrheit statt nur einer Summenmehrheit in jeder Gruppe
  • Obstruktionsverbot gegen eine ablehnende Gruppe nur bei tatsächliche Zustimmung der Mehrheit der Gläubigergruppen
  • Keine Entschuldung ohne vorheriges Insolvenzverfahren

Der Rechtsausschuss des Europaparlaments wird diesen Bericht sowie eine Vielzahl weiterer Änderungswünsche von Parlamentariern noch im Dezember diskutieren. Am 5.12.2017 hat bereits der Arbeits- und Sozialausschuss des Europaparlaments seine Stellungnahme beschlossen, die sich auf die Position der Arbeitnehmer fokussiert.

Im neuen Jahr wird es dann zunächst im Plenum des Europaparlaments darum gehen, eine Stellungnahme des Parlaments mit Änderungsvorschlägen zu beschließen. Zeitgleich sollten die Ratsarbeitsgruppen ihre Arbeit an der Ratsposition abschließen, sodass der Trilog beginnen kann, in dessen Rahmen der Entwurf der Kommission mit den Vorstellungen des Rates und des Parlamentes konfrontiert und nach einer Kompromisslösung gesucht wird. Idealerweise kann dies noch in der zweiten Hälfte des Jahres 2018 gelingen.

Die Umsetzung der hieraus entstehenden Richtlinie in deutsches Recht wird also frühestens 2019 beginnen. Die Diskussion hierzu würde zuletzt wieder durch das BMJV organisiert und als Expertenrunde am 4. und 5. Dezember 2017 in Berlin veranstaltet. Der deutsche Gesetzgeber scheint nach den Eindrücken aus dieser Runde gut vorbereitet.

ELI Report on business rescue finalized and approved

Nach dem Eingang aller Berichte der National Correspondents im Jahr 2016 (siehe Beitrag) haben Prof. Bob Wessels und ich im Sommer 2017 unseren rechtsvergleichenden Bericht fertiggestellt. Er wurde auf der Jahrestagung des European Law Institute im September 2017 in Wien ohne Gegenstimme angenommen und ist nun als Instrument des ELI hier abrufbar. Eine Veröffentlichung des Berichts in Buchform ist für das erste Quartal 2018 bei Oxford University Press geplant. Dort sollen zeitgleich auch die Länderberichte (insgesamt ca. 1.100 Seiten) erscheinen.

Bob and I (left and center on the photo, with project assistant Gert-Jan Boon) are pleased to report that last week, during the General Assembly and Annual Conference of the European Law Institute (ELI) in Vienna, our report ‘Rescue of Business in Insolvency Law’ was approved as an official ELI Instrument.

The Report consists of 115 recommendations explained on more than 375 pages. Its ten chapters contain recommendations on a variety of themes affected by the rescue of financially distressed businesses: (1) Actors and procedural design, (2) Financing a rescue, (3) Executory contracts, (4) Ranking of creditor claims; governance role of creditors, (5) Labour, benefit and pension issues, (6) Avoidance transactions in out-of-court workouts and pre-insolvency procedures and possible safe harbours, (7) Sales on a going-concern basis, (8) Rescue plan issues: procedure and structure; distributional issues, (9) Corporate group issues, and (10) Special arrangements for small and medium-sized enterprises (SMEs) including natural persons (but not consumers). The Report also includes a glossary of terms and expressions commonly used in restructuring and insolvency matters.

We as Reporters feel that the Report is timely and may have a significant and positive impact on the harmonisation efforts of the European Commission as laid down in the November 2016 Proposal for a Directive on preventive restructuring frameworks. The topics addressed in the Report are intended to present a tool for better regulation in the EU, developed in the spirit of providing a coherent, dynamic, flexible and responsive European legislative framework for business rescue. Mindful of the European Commission’s commitment to better legal drafting, the Report’s proposals are formulated as comprehensibly, clearly, and as consistently as possible. Still, the recommendations are not designed to be overly prescriptive of specific outcomes, given the need for commercial flexibility and in recognition of the fact that parties will bargain in the ‘shadow of insolvency law’. The Report is addressed to the European Union, Member States of the EU, insolvency practitioners and judges, as well as scholars. The targeted group many times flows explicitly from the text of a recommendation or the context in which such a recommendation is developed and presented.

We cherish the belief that the report will assist in taking a next, decisive step in the evolutionary process of the European side of business rescue and insolvency law.

The suggested citation is either:

Wessels, Bob and Madaus, Stephan, Business Rescue in Insolvency Law – an Instrument of the European Law Institute (September 6, 2017). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3032309,

or alternatively

Wessels, Bob and Madaus, Stephan, Business Rescue in Insolvency Law – an Instrument of the European Law Institute (September 2017). Available at http://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/Instrument_INSOLVENCY.pdf.

Studie zum Richtlinienentwurf für den Rechtsausschuss des Europaparlaments

Der Vorschlag der EU Kommission für einen vorinsolvenzlichen Restrukturierungsrahmen wird derzeit nicht nur in den Ratsarbeitsgruppen, sondern auch im Europaparlament diskutiert. Der dortige Rechtsausschuss hatte mich gebeten, eine kurze Studie zu den Auswirkungen des Vorschlags auf kleine und mittlere Unternehmen (SME) vorzulegen. Diese Studie ist nun erschienen (hier als PDF in englisch bzw. deutsch). Ich habe sie auf der Rechtsausschusssitzung vom 12. Juli 2017 in Brüssel präsentiert (hier die Aufzeichnung der Sitzung).

Der Rechtsausschuss wird wohl noch in diesem Jahr eine Stellungnahme beschließen und diese dem Parlament vorlegen, das spätestens zu Beginn des kommenden Jahres eine Verhandlungsposition beschließen soll, mit der es dann an den Trilog-Verhandlungen mit der Kommission und dem Rat teilnehmen wird.

ESUG Evaluation startet

Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) hat vor fünf Jahren weitreichende Änderungen im Recht der Verwalterbestellung, der Eigenverwaltung und des Insolvenzplans gebracht. Diese Rechtsänderungen haben seither die Praxis der Verwalterbestellung wie auch die Nutzung von Eigenverwaltung und Insolvenzplänen maßgeblich neu gestaltet. Dabei war sich der Gesetzgeber der Wirkungsmacht dieser Reformen durchaus bewusst und hat daher einen Evaluierungsauftrag formuliert: fünf Jahre nach Inkrafttreten der Reformen soll deren Wirkung eingeschätzt werden.

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat Ende 2016 diesen Auftrag aufgenommen und eine wissenschaftliche Untersuchung zur Wirkungsweise des ESUG in Theorie und Praxis ausgeschrieben. Diese soll folgende Fragen erforschen:

  • In welchem Umfang hat sich der stärkere Einfluss der Gläubiger auf die Auswahl des Insolvenzverwalters auf dessen Unabhängigkeit ausgewirkt? Ist es im nennenswerten Umfang vorgekommen, dass im Interesse einzelner Gläubiger Verwalter bestellt wurden, an deren Unabhängigkeit erhebliche Zweifel bestanden haben?
  • Wurde von der Möglichkeit, über einen Insolvenzplan in die Rechtsstellung von Gesellschaftern einzugreifen, Gebrauch gemacht und wie hat sich dies auf die Schuldnerunternehmen ausgewirkt? In welchem Umfang wurden Forderungen in Eigenkapital umgewandelt, und hat dieser Debt-Equity-Swap im nennenswerten Umfang grob egoistische Strategien ermöglicht, die sich letztlich zum Nachteil der Unternehmen und ihrer Arbeitnehmer ausgewirkt haben?
  • Wird das neu geschaffene „Schutzschirmverfahren“ des § 270b InsO den Erwartungen gerecht und hat es insbesondere zu einer frühzeitigen Antragstellung und zu einer Stärkung der Eigenverwaltung geführt? Wird trotz § 270b InsO noch ein Bedürfnis für ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren gesehen?
  • Ist die Aufgabenverteilung zwischen Richter und Rechtspfleger angemessen oder sollte im Interesse einer effektiven Verfahrensabwicklung die funktionelle Zuständigkeit neu austariert werden?

Am 11. Mai 2017 hat das BMJV nun bekannt gemacht, dass die Bietergemeinschaft Jacoby/Madaus/Sack/Schmidt/Thole das Forschungsvorhaben durchführen wird. Es freut mich ungemein, als Teil dieser Bietergemeinschaft die Untersuchung durchführen zu können. Im Zeitraum von Mai 2017 bis Mai 2018 werden wir zunächst eine rechtstätsächliche Untersuchung durchführen, die neben statistischen Daten (erhoben von INDat) vor allem auch eine Befragung der mit dem ESUG beschäftigten Berufsträger beinhaltet. Die Online-Befragung wird noch im Sommer erfolgen. Danach werden wir die Daten analysieren und in eine rechtswissenschaftliche Evaluation der ESUG-Reformen einfließen lassen. Unsere Befunde werden wir gegen Ende des Untersuchungszeitraums in einem Symposium mit Vertretern von relevanten Berufsverbänden diskutieren, bevor wir den finalen Bericht erstellen.

Als idealen Einstieg in die Thematik “ESUG-Evaluierung” kann die diesjährige Jahrestagung des Instituts für Deutsches und Ausländisches Sanierungs- und Restrukturie­rungs­recht e.V. (IDAS) in Halle/Saale dienen, die natürlich noch in Unkenntnis der Vergabeentscheidung geplant wurde. Unter dem Generalthema „ESUG-Evaluation: Was muss auf die Reformagenda der nächsten Bundesregierung?“ werden am 8. Juni 2017 renommierte Richter, Verwalter, Berater und Professoren ihre Sichtweise auf die ESUG-Reformen und deren Reformbedürftigkeit vortragen und ausführlich mit dem Publikum diskutieren. Näheres zur (kostenfreien) Veranstaltung, insbesondere zur Anmeldung unter obigem Link.

CERIL – CONFERENCE ON EUROPEAN RESTRUCTURING AND INSOLVENCY LAW

Der laufende Gesetzgebungsprozess rund um die von der Kommission vorgeschlagene Restrukturierungsrichtlinie hat erneut deutlich werden lassen, dass auf europäische Ebene eine Institution fehlt, die als unabhängiger Ansprechpartner fungieren kann, um den insolvenz- und restrukturierungsrechtlichen Sachverstand aus Wissenschaft und Praxis aus allen EU Mitgliedsstaaten und relevanten Nachbarstaaten koordiniert einzubringen. Nach dem Vorbild der National Bankruptcy Conference in den Vereinigten Staaten soll die Conference of European Restructuring and Insolvency Law (CERIL) genau diese Lücke schließen.

Der Hauptzweck von CERIL besteht darin, für Fragen in technischer und politischer Hinsicht im Zusammenhang mit Restrukturierungs- und Insolvenzgesetzen, Regulierung und Praxis sowie allen damit zusammenhängenden Gesetzen in Europa beratend zur Seite zu stehen. CERIL beabsichtigt, eine einzigartige und unabhängige Perspektive zu bieten, die signifikant langfristige Verbesserungen von Restrukturierungs- und Insolvenzsystemen in ganz Europa unterstützt. CERIL bildet hierzu eine Plattform, die den Austausch von Ideen und deren eingehende Diskussionen ermöglicht. Dies soll zur Veröffentlichung gemeinsamer Studien, aber auch zur Veröffentlichung von Standpunkten zu tagesaktuellen technischen oder politischen Vorhaben führen. Insgesamt sind Hilfestellungen bei gesetzgeberischen Initiativen auf nationaler wie europäischer Ebene intendiert.

Die derzeit in Arbeit befindlichen Projekte betreffen etwa

  • die Rolle der Anteilseigner bei einer Restrukturierung, insbesondere im Zusammenhang mit dem Debt-Equity-Swap,
  • die Besonderheiten der Geschäftsführerhaftung in der Krise,
  • europäische Prinzipien im Insolvenzanfechtungsrecht,
  • dieVerbesserung von Berufsregeln und ethischen Standards von Insolvenzverwaltern oder
  • Verbraucherrechte in Fällen der Restrukturierung oder Insolvenz von Einzelhändlern.

CERIL ist von einer Gruppe prominenter Akademiker und Praktiker gegründet worden, die langjährige Erfahrungen in der Reform nationaler und europäischer Insolvenzgesetze sowie in der Beratung internationaler, im Bereich des Insolvenzrecht tätiger Organisationen besitzen. Zu den Gründern und Mitgliedern der Gruppe, der nur auf Einladung beigetreten werden kann, gehören Mitglider der Sachverständigengruppe der Europäischen Kommission in Restrukturierungs- und Insolvenzfragen sowie die Experten, die an dem Projekt des European Law Institute zum “Rescue of Business in Insolvency Law” beteiligt sind. Im Frühjahr 2017 hat CERIL mit 75 Konferenzteilnehmern, die über 25 europäische Länder vertreten, beinahe seine maximale Größe erreicht.

Für weitere Fragen und Informationen stehe ich gern zur Verfügung.

Europäische Ideen – passend für das deutsche Insolvenzrecht?

[Hinweis: Mein aktuelles Working Paper zum Richtlinienentwurf am Ende des Beitrags]

Die EU Kommission hat am 22.11.2016 ihren lang erwarteten Richtlinienvorschlag veröffentlicht. Angesichts der sehr missverständlichen offiziellen deutschen Fassung kann nur empfohlen werden, mit der englischen Originalfassung zu arbeiten.

Zentraler Gegenstand dieses Vorschlags ist die europaweite Verankerung eines „präventiven Restrukturierungsrahmens“. Dieser soll nach den – aus Sicht der Kommission enttäuschenden – Erfahrungen mit der Restrukturierungsempfehlung vom 12.3.2014 vor allem gewährleisten, dass von der Wirtschaftskrise betroffene Unternehmen Zugang zu vorinsolvenzlichen und damit möglichst gerichtsfernen Sanierungshilfen finden. Zugleich soll eine Sanierungskultur in Europa verbreitet werden.

Zielsetzung des Richtlinienentwurfs

Die Zielsetzung des Richtlinienvorschlags nimmt mithin vieles auf, was in Deutschland bereits durch das ESUG (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen, 2012) in Angriff genommen wurde und im kommenden Jahr zur Evaluation ansteht. Die Stoßrichtung des Vorschlags zielt folgerichtig auch nicht auf das deutsche Recht und die – durchaus aus sehr funktionstüchtig anerkannte – deutsche Restrukturierungspraxis. Gerichtsferne Sanierungshilfen und schnelle gerichtsferne Entschuldungen (redlicher) Unternehmer nach ihrem Scheitern sollen vor allem Staaten im Mittelmeerraum helfen, endlich eine geordnete Entschuldung des privaten Sektors zu bewerkstelligen und so nicht nur “Zombie-Unternehmen”, sondern auch die dazu gehörenden non-performing loans in den örtlichen Bankbilanzen Stück für Stück zu Marktbedingungen zu bewerten und in der Folge entweder notwendige Sanierungsbeiträge zu verteilen oder aber eine Liquidation zu erreichen.

Für Deutschland ist dieser Richtlinienentwurf dennoch keineswegs irrelevant. Er beinhaltet grundlegende Veränderungen für das Restschuldbefreiungsverfahren (auf die hier nicht eingegangen werden soll) und die Vorschaltung von gerichtlichen Sanierungshilfen vor und damit außerhalb eines Insolvenzverfahrens.

Inhalt des präventiven Restrukturierungsrahmens

Zum Verständnis des Vorschlags zwei aufeinanderfolgende Zeitabschnitte zu differenzieren:

1. Verhandlungsphase

In der Verhandlungsphase sollen Maßnahmen zur Verfügung stehen, die den ungestörten außergerichtlichen Verhandlungsprozess abschirmen (Tool 1: Moratorium bzw. „stay“) oder aber diesen unterstützen (Tool 2: Restrukturierungsexperte als Vertrauensperson/Mediator).

2. Bestätigungsphase

In der Bestätigungsphase soll ein verhandelter Plan zum Gegenstand einer gerichtlichen Bestätigung gemacht werden können. Diese Gerichtsbeteiligung kann dabei zum einen dazu dienen, einzelne Akkordstörer an den Plan zu binden (Art. 10 Abs. 1 a) = Tool 3). Sie kann aber auch lediglich zum Ziel haben, Leistungen an oder durch Sanierungsbeteiligte aufgrund eines im Konsens angenommenen Plans für den Fall einer Folgeinsolvenz mit Privilegien zu versehen (Art. 10 Abs. 1 b) = Tool 4). Der Restrukturierungsrahmen hat insofern beachtliche Folgewirkungen für Folgeinsolvenzverfahren.

Einschätzung

Der Kommissionsvorschlag zur präventiven Restrukturierung ist in sich durchaus konsistent, wenn man den Grundansatz akzeptiert, Restrukturierungshilfen für Unternehmen vom Insolvenzverfahren zu lösen. Damit sollen sicher die Funktionsdefizite in der Justiz einiger süd-/osteuropäischer Mitgliedstaaten umgangen werden, die auch aus diesem Grund seit Jahren in einer Wirtschaftskrise stecken. Die Kommission betont zugleich aber zu Recht auch die Vorteile freier Sanierungen, die auf diesem Weg konzeptionell gestärkt werden sollen.Eine ausführliche Erläuterung und Bewertung findet sich in meinem aktuellen Working Paper, das im Sommer im Tagungsband der Heidelberger gemeinnützigen Gesellschaft für Unternehmensrestrukturierung (HgGUR) veröffentlicht werden wird, auf deren Zehnten Symposium zur Unternehmensrestrukturierung ich am 23.3.2017 sprechen durfte.