Auf in die Moderne! Das SanInsFOG macht den Restrukturierungsstandort Deutschland 2021 wettbewerbsfähig

Am 19. September 2020 hat nach dem englischen und niederländischen nun auch der deutsche Gesetzgeber seine Vorstellungen zur Umsetzung der Insolvenz- und Restrukturierungsrichtlinie veröffentlicht. Das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFOG) enthält dabei gleich mehrere Reformprojekte, die zum Teil an die Richtlinienvorgaben anknüpfen (vorinsolvenzliche Restrukturierung, angemessene Verwaltervergütung; Eröffnungsgründe als Zugangsabgrenzung), zum Teil aber auch Reformbedarf aus der ESUG-Evaluierung adressieren. Hinzu kommt eine kleine Sonderregel für Covid-19-Folgen (diese ist unzureichend und sollte durch einen Corona-Schutzschirm ergänzt werden).

Außerinsolvenzliche Restrukturierungshilfen – das StaRUG

Erster und innovativster Teil des Reformgesetzes ist die Umsetzung der Richtlinienvorgaben zum präventiven Restrukturierungsrahmen durch das Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG). Der Gesetzgeber etabliert damit modular zur Verfügung stehende gerichtliche Restrukturierungshilfen nach dem Vorbild des englischen und niederländischen Modells, legt den Zugang zu diesen aber allein in die Hand des Schuldners. Dieses Regelungskonzept lässt die Struktur eines klassischen Vergleichsverfahrens hinter sich und involviert das Gericht nur, wo eine solche Intervention hilfreich ist (Vertragshilfe statt Vergleichsverfahren). Die einzeln verfügbaren, aber auch kombinierbaren Hilfen finden sich nicht in verschiedenen Gesetzen (so mein Vorschlag im Sommer 2019), sondern in einem neuen Restrukturierungsgesetz – dem StaRUG.

Konzentrierte Restrukturierungsgerichte

Die wichtigste Innovation besteht sicher schon darin, den Bundesländern die Einrichtung von Restrukturierungsgerichten vorzugeben. Restrukturierungshilfen bleiben so klar von den Insolvenzgerichten  getrennt. Vor allem aber wird es nur ein Restrukturierungsgericht je OLG-Bezirk geben, sodass zumindest in diesem Bereich Kompetenzen und Erfahrungen gebündelt werden. Idealerweise nehmen die Bundesländer dies zum Anlass, auch ESUG-Verfahren nur noch einem Insolvenzgericht je OLG-Bezirk zuzuweisen (§ 2 Abs. 2 InsO dürfte dies zulassen).

Das deutsche Mandat ad hoc – die Sanierungsmoderation

Der Gesetzgeber bietet dem Schuldner in Sanierungsverhandlungen sodann eine gerichtlich bestellte Sanierungsmoderatorin an, mit deren Zustimmung ein erfolgreich verhandelter außergerichtlicher Sanierungsvergleich durch gerichtliche Bestätigung in den Genuß von Anfechtungsprivilegien im Fall einer Folgeinsolvenz kommen kann. Das französische Mandat ad hoc bietet in Verbindung mit der Conciliation Vergleichbares.

Die deutsche Antwort auf das niederländische WHOA – das modulare Restrukturierungshilfen mit Planbezug

Gelingt dem Schuldner in seinen Verhandlungen kein Sanierungsvergleich, da die hierzu notwendige Zustimmung aller Beteiligten nicht zu erreichen ist, so wird ihm ein Restrukturierungsplan zur Verfügung gestellt, der schon bei hinreichender mehrheitlicher Unterstützung der Planbetroffenen (75% Summenmehrheit aller Forderungen in jeder Gruppe) für alle verbindlich wird. Diese Mehrheitserfordernisse sind höher als bei unseren Nachbarn (75% aller Betroffenen statt 66% aller Abstimmenden), zugleich ist aber das Votum einer ablehnenden Gruppe etwas einfacher zu überwinden (weniger konkrete Anforderungen insbesondere an die Wertzuweisung im Plan als im niederländischen WHOA). Hervorzuheben ist, dass sich der Gesetzgeber im Anschluss an Ideen, die Bob Wessels und ich im ELI Report veröffentlicht hatten, für eine zugunsten fortführungsnotwendiger Gesellschafter durchbrechbare absolute Vorrangregel entschieden hat („relaxed APR“ – zum Streit mit der „relativen Vorrangregel“ und deren Vorzügen hier) – und diese Entscheidung auch in § 245 Abs. 2 InsO übernimmt. Ebenfalls in beiden Planverfahren (StaRUG und InsO) wird die Erstreckung von Planwirkungen auf Sicherungsrechte bei Konzerntöchtern eingeführt.

Der Schuldner kann die insofern erforderlichen Zustimmungserklärungen außergerichtlich einsammeln und dokumentieren. Hierzu kann er den Plan mit der Bitte um Zustimmung an die Betroffenen versenden und das Ergebnis der Rückmeldungen dokumentieren muss. Er kann aber auch einen privat zu organisierenden Erörterungs- und Abstimmungstermin veranstalten. Kommen hinreichende Mehrheiten zustande oder besteht Aussicht auf die Anwendbarkeit des Obstruktionsverbotes, so kann der Schuldner den Plan mit allen Unterlagen zur Abstimmung dem Restrukturierungsgericht zur Bestätigung vorlegen.

Alternativ kann der Schuldner auch das Restrukturierungsgericht mit der Organisation eines gerichtlichen  Erörterungs- und Abstimmungstermins beauftragen. Das Verfahren nähert sich dann stark dem englischen Scheme of Arrangement an, zumal das Gericht über streitige Rechtsfragen vorab entscheiden kann. Letzteres ist übrigens auch im Rahmen außergerichtlicher Erörterungen möglich.

Wird der Restrukturierungsplan gerichtlich bestätigt, so richten sich seine Anfechtbarkeit mit Rechtsmitteln wie auch die Planwirkungen rechtskräftig bestätigter Pläne nach den Grundsätzen des Rechts der Insolvenzpläne in den §§ 253 ff. InsO (sofortige Beschwerde, Freigabe, Vollstreckbarkeit, Nichterfüllungsfolgen, Planüberwachung). Neu ist die Regelung zur Anfechtungssicherheit von Plänen und Planleistungen – diese Regel sollte auch in der InsO für den Fall einer erneuten Insolvenz verankert werden. Sie gilt auch für Planumsetzungsfinanzierungen (new finance). Was fehlt, ist eine Regelung zu Zwischenfinanzierungen.

Restrukturierungsforderungen und schwebende Geschäfte – Plankonzept und gerichtliche Vertragsbeendigung

Neu und entsprechenden Instrumenten im niederländischen (WHOA) und englischen (CVA) Recht nachgebildet ist das Recht des Schuldners, vom Gericht die Beendigung schwebender Verträge ausprechen zu lassen, wenn dies nach dem von den Gläubigern getragenen Restrukturierungskonzept erforderlich und eine privatautonome Vertragsanpassung gescheitert ist. Würde der Vertragspartner dann auch eine Vertragsbeendigung nach den Regeln der §§ 103, 109 InsO hinnehmen müssen, bleibt dem Schuldner der formale Umweg in ein Insolvenzverfahren erspart. Stattdessen kann das Restrukturierungsgericht neben der Bestätigung des Planes (wo nur zum Stichtag der Planvorlage bestehende Forderungen erfasst werden dürfen) auch die – häufig als Planbedingung wohl verknüpfte – Vertragsbeendigung beschließen, die Kündigungswirkung hat. Der so erzeugte Einigungsdruck sollte in Verhandlungen mit Vermietern, Leasing- oder Lizenzgebern helfen, notwendige Vertragsanpassungen auf ein Niveau zu erreichen, das der andere Vertragsteil nicht ohne weiteres auch am Markt erzielen kann. Dies gilt erst recht, wenn man bedenkt, dass der Nichterfüllungsschaden aus der Beendigung plantauglich ist, also bis zur Grenze des Schlechterstellungsverbotes auf den wirtschaftlichen Wert reduziert werden kann. Insbesondere für Filialunternehmen wird hierdurch das neue Recht interessant.

Der gerichtlich abgesicherte Standstill – die Stabilisierungsanordnung

Wird das Restrukturierungskonzept durch Rechtsdurchsetzungshandlungen einzelne Gläubiger gestört, so kann der Schuldner durch eine gerichtliche Stabilisierungsanordnung gefährdende vertragliche Gestaltungsrechte suspendieren, Vollstreckungsmaßnahmen einfrieren und die Nutzung besicherter Gegenstände erreichen. Dazu ist die Erforderlichkeit der Maßnahme darzulegen, woraus sich auch deren Umfang und Dauer (max. 3 Monate) ergibt. Widersprüchlich ist die Möglichkeit, die Anordnung gegen „alle“ Gläubiger zu richten, sodass der Adressatenkreis nicht mehr zu individualisieren wäre, was aber – etwa beim Zustellungserfordernis – notwendig wäre. Tatsächlich sollte der Gesetzgeber auf solche kollektiven Maßnahmen vorinsolvenzlich verzichten (dazu näher bereits hier).

Der Restrukturierungsbeauftragte – unabhängiger Experte in der Sanierung

Außerhalb des Insolvenzverfahrens bleibt der Schuldner über sein Vermögen frei verfügungsbefugt. Folgerichtig kommt ein  Restrukturierungsbeauftragter mit gerichtlichem Mandat nur ins Spiel, wenn die Richtlinie dies verlangt (höhere Eingriffsintensität) oder die Beteiligten dies wünschen. Ihm obliegt dann die Aufsicht und Berichterstattung an das Gericht, aber auch die Stellungnahme zur Erforderlichkeit eingriffsintensiverer Hilfen (Plan, Stabilisierungsanordnung, Vertragsbeendigung). Im Einzelfall kann das Gericht sogar Kassenführungs- und Mitwirkungsrechte bei der Geschäftsführung anordnen – was der Natur dieses rechtlichen Rahmens nicht wirklich gerecht wird und nochmals überdacht werden sollte. Anzuregen wäre an dieser Stelle, den bei größeren Verfahren bei der Erstellung von IDW S6-Gutachten ohnehin beteiligten Gutachter explizit als Restrukturierungsbeauftragten einzubinden und so auch dem Gericht als Ansprechpartner zugänglich zu machen. Jedenfalls sollten die Beteiligten dessen fakultative Bestellung beantragen dürfen. [Im Hinblick auf Rückfragen zu dieser Idee folgende Klarstellung: Die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten ist uU zwingend gesetzlich vorgegeben. Besteht in einer finanziellen Restrukturierung unter den betroffenen Gläubigern (weitgehend) Vertrauen in den Sanierungsgutachter, so scheint es aus Kostengesichtspunkten unnötig, einen weiteren Gutachter/Berater/Verwalter in ein Verfahren einzubinden, in dem er und solange er nicht benötigt wird.]

Außenwirkung – Öffentliche und nicht-öffentliche Restrukturierungshilfen

Wiederum in Anlehnung an das niederländische Vorbild ist es auch dem Schuldner erlaubt, die gerichtlichen Hilfen entweder (insgesamt) öffentlich oder nicht-öffentlich in Anspruch zu nehmen. Nur öffentliche Restrukturierungssachen werden durch das Gericht öffentlich bekannt gemacht und unterliegen im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr der EuInsVO. Nicht-öffentliche Verfahren dürften der mangels Anwendbarkeit der EuInsVO sowie mangels Erfüllung der Definition eines Insolvenzverfahrens in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO in den Anwendungsbereich der EuGVVO fallen (soweit der EuGH sie nicht doch als dem Insolvenzverfahren „ähnliche“ Verfahren hiervon ausschließen würde – wofür keine guten Gründe sprechen). Sie genießen insofern die großzügigeren Zuständigkeitsregeln der EuGVVO, deren Schutz gegen Parallelverfahren und die automatische Anerkennung von Entscheidungen, müssen aber eben auch die Regeln zu ausschließlichen Gerichtsständen beachten. Grenzüberschreitende Regelungen zu Grundpfandrechten oder Versicherungsansprüchen werden so erschwert. Hier besteht gesetzgeberischer Handlungsbedarf, der auf eine europäische Restrukturierungsverordnung abzielen sollte, die neben die EuInsVO und die EuGVVO tritt.

Umsetzung der Anregungen der ESUG-Evaluierung

Der zweite Teil des Reformgesetzes betrifft die Reform des Insolvenzrechts im Anschluss an die Erkenntnisse, die im Rahmen der ESUG-Evaluierung gewonnen wurden. Neben vielen technischen, aber wichtigen Korrekturen im Bereich des Planverfahrensrechts finden sich nur punktuelle Klarstellungen im Bereich der Eröffnungsgründe (die Überschuldung bleibt antragspflichtig). Folgenreich ist die Neugestaltung der Eigenverwaltung. Hier wird der Nachteilsbegriff fallen gelassen und nur noch geplanten Sanierungsfällen der Zugang zur Eigenverwaltung gewährt. Auch finden sich die in der Evaluierung herausgearbeiteten Ausschlüssgründe als Regelbeispiele für Schuldner, denen selbst dann keine Eigenverwaltung zugestanden werden sollte. Dabei gelten einheitliche Zugangsregeln für die vorläufige Eigenverwaltung inklusive Schutzschirmverfahren und das eröffnete Verfahren in Eigenverwaltung. Diese Neuordnung ist zu begrüßen.

Kritischer darf die geplante Bestellung eines Sondersachwalters in Fällen des dem Gericht bindend vorgegebenen Sachwalters betrachtet werden. Die damit provozierten zusätzlichen Konflikte dürften Sanierungen nicht eben erleichtern. Die Idee sollte aufgegeben und durch eine passgenaue Ausrichtung der Sachwalterkompetenzen an die Qualität der Eigenverwaltungsplanung ersetzt werden (so schon der Forschungsbericht zur ESUG-Evaluierung auf S. 90).

Das neue Restrukturierungsrecht in Deutschland

Im Zusammenspiel von StaRUG und InsO entsteht ab 2021 ein komplexes System an gerichtlichen Restrukturierungshilfen, die in diesem Schema veranschaulicht werden (hier nun auch als pps zum Download).

Die Attraktivität des Restrukturierungsplans nach dem StaRUG gegenüber Sanierungsvergleichen und Insolvenzplänen wird zunächst durch Unterschiede im Regelungsumfang limitiert. Während außergerichtlich im Einvernehmen mit allen Betroffenen (selbstverständlich) alle Regelungsinhalte möglich sind und auch im Insolvenzplan mit Ausnahme von Masseverbindlichkeiten Schulden umfassend restrukturiert werden können, erlaubt das StaRUG dem Restrukturierungsplan (entsprechend der Vorgaben der Richtlinie) keine Eingriffe in Arbeitnehmerrechte inklusive ihrer betrieblichen Altersvorsorge. Auch Planregelungen zur Haftung aus vorsätzlichen unerlaubten Handlungen (Stichwort Dieselgate) sind unzulässig. Sanierungskonzepte, die hierzu Maßnahmen vorsehen, werden weiter entweder über ein Insolvenzplanverfahren oder rein außergerichtlich umgesetzt werden müssen.

Hinzu kommt, dass der Schuldner zur Inanspruchnahme des Rahmens im Moment der Anzeige weder zahlungsunfähig noch überschuldet sein darf, gleichwohl aber zumindest im Moment der gerichtlichen Entscheidung über konkret beantragte Restrukturierungshilfen drohend zahlungsunfähig sein muss. Ob ein solches – von der Richtlinie nicht vorgegebenes – Zugangsfenster zu eng bemessen ist, wird sich wohl erst in der Praxis zeigen und auch vom sanierungsfreundlichen Umgang mit den Tatbeständen der Überschuldung und drohenden Zahlungsunfähigkeit bestimmt werden. Angesichts der hohen Zustimmungserfordernisse scheint diese Zugangshürde wenig überzeugend (dazu schon hier).

Interviews zum Restrukturierungsrahmen und zur Insolvenz von Fußballvereinen

Die seit März geltenden Beschränkungen haben auch meine Vortragstätigkeit auf Null reduziert. Aktuelle Entwicklungen kommentiere ich daher gern auf diesem Blog. Manchmal gibt es aber auch die Möglichkeit, andere Medien zu nutzen. Auf diese Interviews möchte ich hier kurz hinweisen.

Zum Restrukturierungsrahmen und dessen Umsetzung – gerade auch als Antwort auf die Herausforderungen, die sich aus den Covid-19-bedingten Einschränkungen ergeben – sowie zur Verlängerung des CovInsAG äußere ich mich in diesem Restructlaw-Podcast sowie in dieser Gesprächsrunde:

 

Die Insolvenz von Fußballvereinen, die mit Verfahren in Chemnitz und Erfurt im mitteldeutschen Raum aktuell Aufmerksamkeit erzeugen, ist Thema eines Interviews mit dem MDR.

 

 

The new UK Reconstruction Plan – No APR? No problem!

On 20 May 2020, the Government in London presented the Corporate Insolvency and Governance Bill to Parliament where it passed through the House of Commons in one day on 3 June 2020 (for updates see the tracker). [Update: The Bill received Royal Assent on 25 June 2020 and entered into force on 26 June 2020.]

This new bill will introduce a stand-alone moratorium for up to 20 business days for troubled companies (which can be extended for further 20 business days) and new rules on ipso-facto-clauses to the Insolvency Act 1986. More importantly, it will introduce an new type of a scheme of arrangement to the Companies Act 2006: „Arrangements and Reconstructions for Companies in Financial Difficulty“ – or in short: a reconstruction plan.

Reconstruction plan – it looks like a scheme process

The new plan procedure would follow the procedural steps of a common scheme of arrangment (first hearing, class meetings, confirmation hearing). It could be accompanied by the new moratorium if necessary. The key feature of the new plan process is that it will allow a company to bind all creditors, whether senior or junior, even if they vote against the plan, through the use of the  “cross-class cram down” provision. In contrast, the scheme of arrangement only allows to bind a dissenting class of shareholders if they have „no economic interest“ in the company; dissenting creditor classes can veto a scheme.

For companies in financial difficulties

While a scheme of arrangement is available to all companies regardless of their financial status (solvent and insolvent schemes), the new plan would need to explain that the company has encountered or is at least likely to have encountered financial difficulties that are affecting, or will or may affect, its ability to carry on business as a going concern. This rather soft threshold of financial difficulties would probably be met by most companies that use solvent schemes today.

A cram-down rule with no (absolute) priority rule

With respect to the ongoing discussion in EU Member States about the best implementation of a cram-down rule, the statement of the UK government and restructuring practice is clear (and no surprise).  A dissenting class is bound if the best interest test is observed and one „in-the -money“ class supports the plan. The court does not test whether the distribution of the restructuring surplus follows the waterfall of a liquidation in or outside bankruptcy proceedings. English law does not implement any (relative or absolute) priority rule for the sanctioning of the new reconstruction plan. This comes as no surprise as no such rules have existed for schemes of arrangements when shareholder classes were crammed down. Both the Englisch restructuring practice and finance industry have flourished without them.

Takeaways for Europe (and Germany)

For the overall EU discussion about APR/RPR and the implementation of art. 11 of the Directive, the UK approach demonstrates two key insights.

First, there is obviously no need for an absolute priority rule in order to save the world of credit, company or even private law as we know it. Fearmongering of such kind against the implementation of any kind of a relative priority rule (see de Weijs at al. or Brinkmann) neatly overlooks the fact that the UK (as most other European jurisdiction) has been fine without any such rules. Even more, London has established itself as a restructuring hub with schemes of arrangements being routinely recognised elsewhere, even in the US.

Second, the combination of actual consent and a best interest test (or no creditor worse off test) provides a solid basis for a cramdown rule, provided that the latter does not simply compare the plan distribution with the low payoff in a bankruptcy liquidation. I made this point earlier already (see most prominently here). I doubt, however, that actual consent is sufficiently demonstrated if only one class of in-the-money creditors supports the plan. Such a low threshold leaves a lot of room for coercive plans that can only be trusted to parties in a jurisdiction where practitioners and judges are capable and willing to recognise possible misuse. Most jurisdictions would be well-advised to require a higher level of actual consent before allowing a plan to be confirmed against the veto of a class.

 

The relevant cram-down provision in Part 26A of the Companies Act 2006 would read as follows:

901G Sanction for compromise or arrangement where one or more classes
dissent
(1) This section applies if the compromise or arrangement is not agreed by a number representing at least 75% in value of a class of creditors or (as the case may be) of members of the company (“the dissenting class”), present and voting either in person or by proxy at the meeting summoned under section 901C.
(2) If conditions A and B are met, the fact that the dissenting class has not agreed the compromise or arrangement does not prevent the court from sanctioning it under section 901F.
(3) Condition A is that the court is satisfied that, if the compromise or arrangement were to be sanctioned under section 901F, none of the members of the dissenting class would be any worse off than they would be in the event of the relevant alternative (see subsection (4)).
(4) For the purposes of this section “the relevant alternative” is whatever the court considers would be most likely to occur in relation to the company if the compromise or arrangement were not sanctioned under section 901F.
(5) Condition B is that the compromise or arrangement has been agreed by a number representing 75% in value of a class of creditors or (as the case may be) of members, present and voting either in person or by proxy at the meeting summoned under section 901C, who would receive a payment, or have a genuine economic interest in the company, in the event of the relevant alternative.
(6) The Secretary of State may by regulations amend this section for the purpose of—
(a) adding to the conditions that must be met for the purposes of this section;
(b) removing or varying any of those conditions.
(7) Regulations under subsection (6) are subject to affirmative resolution procedure.

 

Rescue of Business in Europe – Oxford University Press

Oxford University Press hat nun im Auftrag des European Law Institute (ELI) die Ergebnisse des ELI-Projektes ‘Rescue of Business in Insolvency Law’ veröffentlicht. Bob Wessels (emeritus University of Leiden) und ich haben dieses Projekt zwischen 2013 und 2017 betreut, wobei wir durch Gert-Jan Boon (University of Leiden) unterstützt wurden.

Im Buch findet sich nicht nur der finale Bericht zum Recht der Unternehmenssanierung in Europa inklusive unserer 115 Empfehlungen an die Gesetzgeber in Europa für ein effizientes Regelungswerk. Dieser Bericht ist schon seit September 2017 als PDF erhältlich und hat nicht nur Regelungsvorhaben der EU wie die Restrukturierungsrichtlinie, sondern auch nationale Reformvorhaben, etwa in England und den Niederlanden, beeinflusst. Vor allem finden sich auch die nach einem einheitlichen Muster erstellten Länderberichte aus 13 repräsentativen Mitgliedstaaten, auf denen unsere Arbeit basierte. Diese erlauben aufgrund des Berichtsstandes vom Frühjahr 2018 einen dauerhaften Überblick über die nationalen Regelungen vor Reformen aufgrund der Richtlinienumsetzung und COVID-19-Initiativen.

Insgesamt bietet das Buch mit seinen knapp 1500 Seiten insofern einen umfassenden Einblick in die Welt des Insolvenz- und Restrukturierungsrechts Europas. Es war mir eine Freude, Teil des Autorenteams zu sein.

Das Buch ist bei OUP erschienen – Link.

 

Eine englische Version dieses Beitrags bietet Bob Wessels hier.

Covid-19 – Die fehlende Synchronisation des Schutzschirmverfahrens

Die Lufthansa verhandelt derzeit über Staatshilfen in Milliardenhöhe mit der Kanzlerin. Sie wird sie bekommen – nicht nur weil auch die Konkurrenz der Lufthansa im Ausland Staatshilfen erhalten (US Airlines, Air France KLM) und nicht nur weil die Lufthansa unverschuldet in der Existenzkrise ist. Es fehlt auch jede geeignete Alternative.

Was fehlt im COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG)?

Der Bundesgesetzgeber hat mit dem COVInsAG auf die Planungsunsicherheit für Unternehmen reagiert. Angesichts der äußerst kurzfrisig und widersprüchlich agierenden Politik kann kein Unternehmer für sein Geschäft eines plausible Finanzplanung erstellen. Insolvenzgründe, die auf diesen Planung beruhen, verfehlen ihre Selektionswirkung. Es war daher richtig, die Insolvenzantragspflichten für Schuldner ebenso auszusetzen wie die Insolvenzantragsrechte für Gläubiger.

Bereits nach vier Wochen zeigt sich aber, dass die im COVInsAG verankerten Maßnahmen zur Liquiditätssicherung (Erleichterung der Fremd- und Eigenkapitalfinanzierung durch Haftungs-, Nachrang- und Anfechtungssicherheit; Leistungsverweigerungsrechte bei Verbrauchern und Kleinunternehmern) nicht ausreichen, um im Zusammenspiel mit staatlichen Hilfsprogrammen (KfW-Kredite, Kurzarbeitergeld, Zuschüsse) den Liquiditätsbedarf vieler Unternehmen auch nur kurzfristig zu decken. Viele kleinere Unternehmen beginnen, Zahlungen einzustellen. Verhandlungsmächtigere Unternehmen – wie die Lufthansa – verhandeln mit dem Staat. Verteilungsgerechtigkeit entsteht so nicht.

Gerade die großen Unternehmen mit funktionierendem Geschäftsmodell jenseits der Krise könnten den rechtlichen Rahmen des Schutzschirmverfahrens nutzen, um die Krise zu überstehen. Die Mitspracherechte sind hier klar geregelt und nicht mit der Politik verhandelbar. Staatliche Hilfen wären als Massekredite klar definiert. Leider legt aber § 270b Abs. 1 Satz 2 InsO zwingend fest, dass ein solches Verfahren nur maximal drei Monate laufen kann. Dann muss es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens und – bei Vorlage eines Insolvenzplans – eines Planverfahrens kommen. Wer als Unternehmen derzeit den Schutzschrim nutzen will, muss aufgrund dieser starren Frist bis Mitte Juli und damit noch in der Zeit der Krise, der politischen Kakophonie und Planungsunsicherheit einen Plan verhandeln. Diese Aussicht ist wenig attraktiv.

Die notwendige Ergänzung der CorInsAG-Regelungen

Das COVInsAG war die Antwort des Gesetzgebers auf die mit der Krise eingetretene Planungsunsicherheit und die daraus folgende Bedrohung für Unternehmen, deren Geschäftsmodell jenseits der Krise tragfähig war. Diese Planungsunsicherheit rechtfertigt die Aussetzung der Insolvenzgründe. Sie verlangt aber eben auch nach einer Anpassung der Dreimonatsfrist des § 270b InsO.

Eine Ergänzung sollte daher folgende Punkte regeln:

  • Die Dreimonats-Frist des § 270b Abs. 1 Satz 2 InsO wird mit der in Art. 1 § 1 CorInsAG synchroniert. Sie endet also erst am 30.9.2020, soweit sie nicht nach § 4 um weitere sechs Monate verlängert wird.
  • Die Aufhebung des Schutzschirms kann in Abweichung von § 270b Abs. 4 InsO bis dahin nur auf Antrag des Schuldners oder des vorläufigen Gläubigerausschusses beantragt werden.

Im Ergebnis wäre es auf diese Weise möglich, bei Liquiditätsengpässen freiwillig das Schutzschirmverfahren zu initiieren und in diesem Verfahren die Krisenzeit zu „überwintern„. Das verbliebene Vermögen wäre durch die Sicherungsmaßnahmen in § 270b Abs. 2 Satz 3 InsO vor einer willkürlichen Verteilung durch den Schuldner geschützt. Die Unternehmensleitung verbliebe beim Schuldner, der unter Aufsicht des vorläufigen Sachwalters und eines vorläufigen Gläubigerausschusses agiert. Sanierungslösungen könnten verhandelt werden, soweit und sobald dies möglich ist. Gelingt eine einvernehmliche Sanierungslösung, so könnte diese sogar eine Rücknahme des Antrags des Schuldners und damit eine Beendigung des Verfahrens ohne Insolvenz ermöglichen. Ansonsten wäre die Plan- oder Veräußerungslösung im eröffneten Verfahren umzusetzen. Findet sich am Ende der Krise keine Lösung, so schließt sich die Liquidation im eröffneten Verfahren an.

Die Vorteile eines „Einfrierens“ der Unternehmen unter dem gerichtlichen Schutzschirm liegen in der Kontrolle der Vermögensverwendung und in den klaren Regeln für die Verfahrensfinanzierung. In England wird hierzu gerade das Administration-Verfahren genutzt (sog. „light touch“ administration – siehe etwa Debenhams). In Deutschland kämen steuerliche Vorteile sowie die Nutzung der Insolvenzgeldvorfinanzierung hinzu.

Nur als Frage soll an dieser Stelle aufgeworfen werden, ob sich der klassische zeitliche Gleichlauf von Eröffnungsverfahren und Insolvenzgeldleistung auch bei einer längeren Schutzschirmdauer in der Coronakrise fortsetzen muss. Die Dreimonatsfrist des § 270b InsO orientierte sich am Insolvenzgeldzeitraum. Ob das aus Umlagen finanzierte Insolvenzgeld längere Bezugszeiträume dauerhaft oder auch nur in der diesjährigen Krise finanzieren kann, werden die betreffenden Kreise politisch entscheiden müssen. Soweit eine solche Verlängerung gewünscht wird, bliebe zu überlegen, die Schutzschirmdauer generell an die dann längere Bezugszeit  anzupassen.

Covid-19 Maßnahmen weltweit – ein Überblick

Covid-19 Maßnahmen weltweit – ein Überblick

[Update: 25.4.2020]

Die Pandemie hat nicht nur zu gesundheitspolitischen Reaktionen in betroffenen Ländern geführt, auch wirtschaftspolitische und insolvenzrechtliche Maßnahmen sind in der Regel Teil eines Maßnahmenpakets, sind doch Auswirkungen der freiheitsbeschränkenden Maßnahmen auf die Ökonomie klar erkennbar.

Strukturell finden sich in der Regel finanzielle Unterstützungsmaßnahmen (emergency funding) in Kombination mit einer Aussetzung von Zerschlagungsmechanismen zugunsten einer „Verschiebung“ von Insolvenzverfahren auf der Zeitachse (zB in Deutschland, auch UK, Spanien oder Italien) oder zugunsten gerichtlicher Sanierungsverfahren (zB in den Vereinigten Staaten oder den Niederlanden). Empfehlungen für eine Krisenreaktion finden sich im aktuellen CERIL Statement.

Übersichten über weltweit getroffene Maßnahmen mit insolvenzrechtlichem Fokus finden sich inzwischen beim International Committee of the American Bankruptcy Institute und bei INSOL Europe. Übersichten jenseits des Insolvenzrechts bieten insbesondere das Yale Program on Financial Stability (YPFS) (finanzpolitischer Schwerpunkt) oder der Policy Tracker des IMF. Eine Vielzahl von erläuternden und auch kritischen Veröffentlichungen zu diesen Maßnahmen entsteht gerade erst (siehe etwa hier) – in Deutschland bereiten die Fachzeitschriften eilig Sonderhefte vor.

Zugleich beginnt die Diskussion um die passende „Exit-Strategie“. Dabei wird man zum einen den Verschuldungsgrad in öffentlichen Haushalten adressieren müssen. Hier werden die Schulden schon durch die bereits beschlossenen Notfallfinanzmittel um Trillionen steigen. Zusätzlich werden Programme erwartet, um nach Ende der Beschränkungen wieder Wachstum zu stimulieren – all dies vor dem Hintergrund einbrechender Steuereinnahmen. Die Diskussion um „Corona Bonds“ in der EU gibt einen Vorgeschmack auf die hier drohenden Verwerfungen.

Zum anderen wird eine Vielzahl von Unternehmen in den von Beschränkungen direkt oder mittelbar betroffenen Branchen auch nach dem Ende dieser Maßnahmen erst einmal herausfinden müssen, wie weit sich die Umsätze im Markt wiederherstellen lassen. Daraus wird sich erst ergeben müssen, inwieweit ein inzwischen entstandener Verschuldungsgrad tragfähig ist. Der Insolvenzschutz muss insofern über den Zeitraum hinausreichen, in dem Beschränkungen des Wirtschaftslebens gelten. Es bedarf also eines nachlaufenden Zerschlagungsschutzes.

Darüber hinaus muss für die Unternehmen, die in dieser Zwischenzeit oder auch schon früher feststellen, dass sie einer Restrukturierung ihrer Passiva – oft begleitet von Anpassungen im operativen Bereich, insbesondere der Vertragsstruktur (Arbeits-, Miet-, Leasingverträge etc.) – bedürfen, effiziente Restrukturierungshilfen bereit stehen. Hier sind Staaten im Vorteil, die bereits über solche Hilfen verfügen (etwa die Vereinigten Staaten). Andere – etwa die Niederlande, aber auch England & Wales – nehmen die aktuelle Krise zum Anlass, Reformvorhaben zu beschleunigen. Deutschland muss diesem Vorbild folgen und die ESUG-Reform der InsO ebenso noch in diesem Jahr abschließen wie die Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie. Diese Werkzeuge werden benötigt.

A Simple Guide to the Relative Priority Rule

The final version of the Directive (EU) 2019/1023 on Restructuring and Insolvency provides for a new rule to assess the fairness of the distribution of value under a plan if an affected class of creditors voted against the plan: the Relative Priority Rule (RPR). It is provided in art. 11 (1) (c) stating that one of the conditions to confirm a plan over the veto of a class is that the plan

ensures that dissenting voting classes of affected creditors are treated at least as favourably as any other class of the same rank and more favourably than any junior class’.

As an alternative to the RPR, art. 11 (2) allows Member States to implement an Absolute Priority Rule (APR) stating that the plan must ensure

the claims of affected creditors in a dissenting voting class are satisfied in full by the same or equivalent means where a more junior class is to receive any payment or keep any interest under the restructuring plan.’

As a result, all Member States are faced with the choice of either implementing the RPR or the APR when implementing the Directive into their local restructuring laws.

While the APR represents a concept that has been a part of US law for 80 years and German law for 20 years, the idea of an RPR is not just new. It has also not yet been explained extensively by scholars. If Member States consider implementing such a concept, they would probably like to know how it works and what it needs to work best.

The following quick guide aims at providing this assistance:

A simple guide to RPR (download here).

(An updated version correcting three typos was posted on Jan. 20 at 14:55 CET.)

Der deutsche Restrukturierungsrahmen – Anregung einer zivilrechtlichen Umsetzung

Der deutsche Restrukturierungsrahmen – Anregung einer zivilrechtlichen Umsetzung

Die „Richtlinie über Restrukturierungs- und Insolvenz„, so ihr nun offizieller Kurztitel, ist in Kraft. Die Umsetzungsfrist läuft damit und das BMJV hat begonnen, Konsultationen mit allen Interessengruppen zu führen. Zugleich beginnt die Diskussion einer möglichen Richtlinienumsetzung auf einer Vielzahl von Tagungen und Vortragsveranstaltungen. Gerade der Blick auf den präventiven Restrukturierungsrahmen wird dabei nicht selten von Vorstellungen geprägt, die sich an bekannten Vorbildern orientieren: der ehemaligen Vergleichsordnung, dem Scheme of Arrangement (oft englischer, manchmal nun auch irischer oder niederländischer Art), den französischen Präventivverfahren. Dies ist verständlich, kann man doch von eigenen früheren Erfahrungen bzw. von denen in anderen Rechtsordnungen lernen und profitieren.

Durch diese Prägung besteht allerdings die Gefahr, eine Umsetzungsoption zu übersehen, die sich ebenfalls in den Spielräumen der Richtlinie bewegt und zugleich an den Umstand anknüpft, dass jede Restrukturierung durch Verhandlungen mit dem Ziel einer konsensualen Lösung geprägt ist, die nur in gewissen, durch das Gesetz (und die Richtlinie) bestimmten Fällen einer gerichtlichen Beteiligung bedarf. Das Gericht kann dann nach den Vorgaben der Richtlinie vertragliche Rechte ebenso suspendieren wie gesetzliche Vollstreckungsmöglichkeiten. Pläne mit gewissem Inhalt (privilegierte Finanzierungen) werden trotz des Konsens aller Beteiligten erst verbindlich, wenn die gerichtliche Bestätigung vorliegt; mehrheitlich unterstützte Pläne ebenso. Die Regelungswirkung eines präventiven Restrukturierungsrahmens findet man also primär im Schuld- und Vollstreckungsrecht.  Es liegt insofern nahe, die entsprechenden Regelungen ebenfalls dort zu verankern.

Um die Vorstellung einer zivilrechtlichen Umsetzung des präventiven Restrukturierungs-rahmens konkret möglich zu machen, habe ich mir erlaubt, sie in Form einer gesetzlichen Regelung mit Erläuterungen – also ähnlich wie ein Gesetzesvorschlag – zu formulieren (Download des PDF hier). Die Umsetzung der Richtlinie würde in neuen §§ 313a bis c, 314a BGB sowie einem neuen § 765b ZPO erfolgen. Daneben wären Ergänzungen in der InsO und dem GVG notwendig. Schließlich enthält der Vorschlag eine kurze Erläuterung der in ihm enthaltenen Regelungen zum Obstruktionsverbot, die nochmals die Bedenken ausräumen soll, die gegen eine Aufweichung der absoluten Vorrangregel geltend gemacht werden.

Die Idee einer zivilrechtlichen Umsetzung ist ein Denkanstoß. Sie soll zeigen, was möglich und aus meiner Sicht empfehlenswert ist, um eine Regelung zu schaffen, die insolvenzfern, international konkurrenzfähig und dogmatisch logisch verankert ist. Die so geschaffenen Sanierungshilfen wäre zivilrechtlich geprägt und folglich nicht in den Anhang A der EuInsVO aufzunehmen. Auch ausländische Unternehmen könnten sie über die Brüssel Ia-VO nutzen.

Madaus – Zivilrechtliche Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie – eine Diskussionsgrundlage (WP 2019-08)

MSME Insolvency – Efficient Solutions for the 99%

Micro, Small, and Medium Enterprise Insolvency

A Modular Approach

Riz Mokal, Ronald Davis, Alberto Mazzoni, Irit Mevorach, Madam Justice Barbara Romaine, Janis Sarra, Ignacio Tirado, and Stephan Madaus

Oxford University Press 2018 (hier ist der Link)

Weltweit sind es die Kleinen – die KMU, die 99% aller Unternehmen am Markt ausmachen. Sie sind es, die für Beschäftigung und Wohlstand sorgen. Es verwundert daher, dass für den Fall der Krise oder gar Insolvenz solcher Unternehmen in vielen Ländern kein funktionierendes Insolvenzrecht zur Verfügung steht. In der Regel wird davon ausgegangen, dass das kriselnde Kleinunternehmen ohne große Folgen vom Markt verschwindet und eine Verschuldung des Kleinunternehmers dann durch eine Privatinsolvenz aufgefangen wird. Restrukturierungs-verfahren scheinen undenkbar.

Dieser Mangel an Optionen hat verschiedene Gründe. Zum einen sind diese Kleinstunternehmen für sich genommen kaum volkswirtschaftlich relevant. Erst ein “Massensterben” in einer Rezession scheint Handlungsbedarf auf politischer Ebene zu erzeugen. Zum anderen bieten diese Unternehmen in der Krise kaum Ressourcen, mit denen Berater oder Verwalter bezahlt werden können. Damit fehlt aber gerade den typischen “Experten” in der Politikberatung jede Erfahrung mit dieser Unternehmensklasse. In der Folge finden sich Rechtssysteme, die Verfahren der Insolvenz und Restrukturierung faktisch oder – wie in Deutschland – gar rechtlich von einer Mindest-Insolvenzmasse abhängig machen. Restrukturierungen für Kleinstunternehmen findet man allenfalls informell, Sanierungshilfen existieren nicht. Und selbst Initiativen wie der vorinsolvenzliche Restrukturierungsrahmen, die mal mit dem Gedanken der Restrukturierungen notleidender Kredite vor allem bei Kleinstunternehmen gestartet sind, erzeugen am Ende eines expertenträchtigen Gesetzgebungsverfahrens Verfahrensregeln, die allenfalls größere Unternehmen durchdringen, weil sie Berater finanzieren können.

Dass es anders geht, kann jetzt einem Buch entnommen werden, dass eine Forschungsgruppe aus internationalen Insolvenzrechtlern mit Weltbank-Erfahrung in den letzten drei Jahren erarbeitet hat, deren Mitglied ich sein durfte. Der hier erarbeitete Lösungsansatz richtet sich allein an Kleinstunternehmen, also solche, die sich ein reguläres Insolvenz- oder gar Restrukturierungsverfahren nicht leisten können. Dabei werden Lösungen für Volkswirtschaften aller Größen vorgestellt – vom Entwicklungsland bis zur entwickelten Industrienation. Kernproblem dieser Kleinstverfahren ist die Ressourcenknappheit. Sie erfordert ein kostengünstiges Verfahren, aber auch Regeln, die eine rationale Apathie von Stakeholdern, insbesondere Gläubigern, adressieren. Vor diesen Hintergrund haben wir ein kosteneffiziente Liquidationsverfahren skizziert, dass bei entsprechender Initiative durch ein Restrukturierungsverfahren ersetzt werden kann. Die Verfahrensinstrumente sind dabei im Regelfall auf das Essenzielle reduziert, können aber durch interessierte Stakeholder im Wege der Auslösung (und Bezahlung) von Modulen verändert werden (daher der Name “Modular Approch”). So kann etwa eine (kostenlose) Eigenverwaltung durch eine (kostenpflichtige) Fremdverwaltung ersetzt werden, wenn der Gläubiger dem Schuldner misstraut und zugleich bereit ist, die daraus resultierenden Mehrkosten zu tragen (sog. “Fremdverwaltungsmodul”).

Das Buch enthält aber nicht nur eine ausführliche Beschreibung der Problemlage bei Kleinstunternehmen in der Krise. Auch werden nicht nur die Prozesse und Module erläutert, die aus unserer Sicht diese Probleme adressieren. Es findet sich auch ein ausführliches Kapitel mit Anregungen für eine Verbesserung des regelungstechnischen Umfeldes für Kleinstunternehmen (vom Haftungsrecht für Unternehmer bis zur Frage des “Responsible Lending”). Das Buch endet mit einer Erläuterung, wie die Module in verschiedenen, jeweils typisierten Volkswirtschaften angepasst und implementiert werden können. Diese Anregungen sind dabei nicht nur für Gesetzgeber in Entwicklungsländern- und Schwellenländern gedacht. Sie sollten auch und gerade in Deutschland Anlass geben, das durchaus nicht auf diese Unternehmensklasse zugeschnittene Insolvenzrecht zu überarbeiten.

Insolvenz- und Restrukturierungsrecht – Gibt es einen grundlegenden Unterschied?!

Insolvenzverfahren bieten heute mehr als nur eine Liquidationsoption und einen Zwangsvergleich, der diese Option abwendet. Zwar wird die Effizienz von Insolvenzsystemen immer noch allein an diesen Funktionen gemessen (siehe insbesondere den Doing Business Report 2016 der Weltbank hier; kritisch dazu auch Dettborn/Prusko/Plank, INDat Report 2016, 11). Moderne Insolvenzsysteme bieten Unternehmen in Schwierigkeiten mehr. Hier finden sich Restrukturierungsziele wieder. Der Schuldner soll die Existenzkrise überleben und über vernünftige Sanierungspläne die Passivseite seiner Bilanz vollständig (inkl. Equity) restrukturieren können. Insolvenzverfahren erhalten einen zweiten Ausweg. Mancherorts werden eigenständige Restrukturierungsverfahren auch für noch nicht insolvente Unternehmen wiederentdeckt (das englische Scheme) oder neu eingeführt. Die EU sieht in letzterer Entwicklung einen Trend, den man über eine Richtlinie europaweit etablieren sollte.

Die dogmatische Grundlage dieses Trends ist demgegenüber noch unklar. Manche sprechen sogar von systemwidrigen schuldnerfreundlichen EU-Vorhaben (Eidenmüller: „A Twisted and Truncated Insolvency Proceeding“) oder zumindest vom Fehlen einer konsistenten dogmatischen Konstruktion (Bork). Ich habe für die deutschen Leser bereits in einem Beitrag zur Festschrift für Klaus Wimmer versucht, die deutschen Bedenken, die insbesondere auch verfassungsrechtlich begründet werden, zu entkräften. Das dabei bereits in Grundzügen entwickelte „Vertragsmodell“ des Restrukturierungsrechts habe ich nun weiterentwickelt. Entstanden ist eine grundlegende Beschreibung der Funktionen und Prinzipien des Insolvenz- und Restrukturierungsrechts, die in der EBOR veröffentlicht wird (hier abrufbar).

In dem Beitrag stelle ich fest, dass die gemeinsame Grundfunktion beider Rechtsgebiete die Schuldenbereinigung ist, sich dabei die Mechanismen allerdings deutlich unterscheiden. Analysiert man diese, so wird deutlich, dass der Gesetzgeber mit dem Insolvenzrecht auf die Herausforderungen einer Insolvenz, also einer Unzulänglichkeit der Haftungsmasse (common pool Problem), reagiert, indem er den Zugriff einzelner Gläubiger begrenzt und eine Liquidation und Verteilung organisiert. Demgegenüber findet sich im Restrukturierungsrecht keine Reaktion oder Anknüpfung an eine Ressourcenknappheit. Hier geht es im Gegenteil allein darum, eine von mehreren Vertragsparteien für vernünftig gehaltene vertragliche Regelung zur Schuldenregulierung auch für eine Minderheit verbindlich zu machen. Diese Vertragshilfe führt zu einem diktierten Vertrag und bleibt dogmatisch im Regelungsbereich des Vertragsrechts. Sie kann daher natürlich ebenso nicht insolvente Unternehmen erfassen wie insolvente.

Folgt man dieser Differenzierung, so wird deutlich, dass Regelungen des Restrukturierungsrechts sowohl in Insolvenzgesetzen als auch in außerhalb davon geschaffen werden können. Sie sind nicht insolvenzspezifisch. Zugleich ist für grenzüberschreitende Sachverhalte zu überdenken, ob eine Zuständigkeits- und Anerkennungsgleichlauf von Insolvenzverfahren und deren Entscheidungen mit Restrukturierungsplänen und darauf gerichteten Verfahren zu rechtfertigen ist.

 

Restructuring and insolvency law – Is there a fundamental difference between them?!

Insolvency proceedings today offer more than just a liquidation option and a composition that averts this option. Although the efficiency of insolvency systems is still measured solely by these functions (see in particular the Doing Business Report 2016 of the World Bank here). Modern insolvency systems provide more opportunities for companies in difficulty. A restructuring is commonly available. The debtor should survive the existential crisis and be able to restructure the liabilities side of his balance sheet completely (including equity) by means of sound restructuring plans. Thus, insolvency proceedings now offer a second way out. In some places, independent restructuring procedures will be rediscovered (like the English Scheme) or newly introduced for companies that are not yet insolvent. The EU sees in the latter development a trend that should be established across Europe through a directive.

The doctrinal foundation of this trend, however, is still unclear. Some even speak of an undue debtor-friendly development (Eidenmüller: „A Twisted and Truncated Insolvency Proceeding“) or at least point to the lack of a consistent dogmatic construction (Bork). In a contribution to the Festschrift for Klaus Wimmer, I have already offered German readers doctrinal arguments to refute  objections, which are justified in particular by German constitutional law. I have now further developed the „contract model“ of restructuring law, which was already developed in outline terms. The result is a fundamental docrinal description of the functions and principles of insolvency and restructuring law published in EBOR (available here).

In the article, I note that the common basic function of both areas of law is debt cancellation, although their mechanisms differ significantly. Analyzing these mechanisms, it becomes clear that the legislator responds with insolvency law to the challenges of an insolvency, that is to say, an inadequacy of the common pool of assets, by limiting the access of individual creditors and organizing a liquidation and distribution. On the other hand, there is no reaction or connection to a scarcity of resources in the restructuring law. On the contrary, this is all about making a contractual debt regulation supported by most but not all contracting parties binding on the minority. This assistance leads to a dictated contract for some. More importantly, rules governing this process remain doctrinally in the area of contract law. Therefore, restructuring law – understood as part of contract law – may of course cover both solvent and insolvent companies.

If one follows this differentiation, it becomes clear that rules on restructuring law issues (contracting) can be created both in insolvency laws (for insolvent companies) and outside (for all companies). They are not insolvency-specific. At the same time, for cross-border situations, it is necessary to reconsider whether a rules on international jurisdiction and recognition of insolvency proceedings and their decisions shall equally govern the jurisdiction and recognition of restructuring plans and underlying procedures.