Covid-19 – Der Gesetzgeber muss das Insolvenzrecht anpassen

Die Pandemie des Covid-19 wird vielleicht infolge der Krankheitsfälle, jedenfalls aber infolge der Gegenmaßnahmen und Marktreaktionen die Unternehmen in Schwierigkeiten bringen. Nicht nur „Zombie-Unternehmen“,  Unternehmen mit grundsätzlich solidem Geschäftsmodell werden betroffen sein. Der exogene Schock trifft ganze Branchen (siehe die Umfrage des ifo-Instituts) und alle Unternehmensgrößen, vielleicht sogar alle Unternehmen. Während größere Unternehmen mit Hilfe von Beratern und Verhandlungsmacht gegenüber der Politik und den Finanzämtern der Sondersituation begegnen und noch Kreditabsorbtionskapazität besitzen, um staatliche Liquiditätshilfen zu nutzen, sieht die Situation bei den zehntausenden kleinen Unternehmen deutlich pessimistischer aus. Die Umsatzrenditen sind hier in der Regel so gering, dass weitere Kreditlasten keine Option sind, um Liquidität zu ersetzen, die aufgrund der Umsatzrückgänge fehlt. Gleichzeitig ist auch für den sorgfältigen Kaufmann unklar, wann sich die Situation wieder normalisiert. Liquiditäts- und Fortführungsprognosen werden quasi unmöglich. Dies wiederum kann zu Unternehmensinsolvenzen führen, obwohl derzeit nicht die Abwicklung dieser Kapazitäten, sondern deren „temporäres Einfrieren“ sachgerecht erscheint. Hierauf muss der Gesetzgeber reagieren und entsprechende Möglichkeiten im Insolvenzrecht kurzfristig und vielleicht nur vorübergehend schaffen.

1. Die Antragspflicht bei Überschuldung aussetzen

Die Unmöglichkeit einer seriösen Liquiditätsplanung für die kommenden Monate macht derzeit jede Fortführungsprognose für die Unternehmensleitung zu einem Drahtseilakt. Vorsichtige Unternehmensleiter müssten oft im Interesse der Begrenzung einer persönlichen Haftung Insolvenzanträge stellen, wenn Umsätze wegbrechen oder Absatzmärkte schließen. Eine solche Marktbereinigung grundsätzlich solider Unternehmen soll mit den Insolvenzantragspflichten sicher nicht verfolgt oder gar beschleunigt werden. Insofern ist es angezeigt, die Antragspflicht aufgrund des Überschuldungstatbestands (§ 19 InsO) temporär auszusetzen – etwa bis zum 31.8.2020. Über eine Wiedereinsetzung kann dann der InsO-Gesetzgeber im Rahmen der ESUG-Reformgesetzgebung entscheiden, ist hier das Thema der Abschaffung der Überschuldung als Antragspflicht ohnehin einer der Streitpunkte.

2. Den „Winterschlaf“ für (kleine) Krisenunternehmen temporär zulassen

Die gerade erst aufziehende Covid-19-Krise schafft aber nicht nur Probleme für die Liquiditätsplanung. Auf die akuten Liquiditätsprobleme gerade kleiner Unternehmen mit geringen oder fehlenden Liquiditätsreserven und keiner Kapazität zur krisenbedingten Kreditaufnahme muss auch mit einer Anpassung der Insolvenzantragspflichten bei Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) reagiert werden. Müssen Restaurants, Theater, Bäder und Kinos auf behördliche Anordnung für unbestimmte Zeit schließen und fehlen Hotels, Reisebüros, Messen und Verkehrsunternehmen die gewohnten Kundenzahlen und damit verbundene Einnahmen über Wochen, so bleibt hier nach geltendem Recht oft nur die Schließung verbunden mit der kurzfristigen Stellung eines Insolvenzantrags. Das Insolvenzverfahren kann dann ohne Einnahmen aus der Betriebsfortführung auch keine Strukturen erhalten. Stattdessen sollte überlegt werden, in der Krisenzeit ein „Einfrieren des Unternehmens“ zu erreichen.

Hierzu muss zunächst der Unterhalt des Unternehmers, seiner Angestellten und die Strukturerhaltung durch entsprechende zweckgebundene staatliche Zuschüsse (analog dem Kurzarbeitergeld) gesichert werden.

Sodann ist die krisenbedingte Zahlungsunfähigkeit zu adressieren, wozu verschiedene Ansätze denkbar sind:

Alternative 1: Suspendierung der Insolvenzantragspflichten/der Fälligkeit

Die einfachste gesetzgeberische Krisenreaktion könnte darin bestehen, die Antragspflichten aus § 15a InsO insgesamt vorübergehend (etwa bis zum 31.8.2020) zu suspendieren. Damit wäre dem Unternehmer der Handlungsdruck genommen, wenn zugleich auch die Insolvenzverschleppung für diesen Zeitraum zugelassen wäre, also keine Haftung (etwa aus § 64 GmbHG) droht, wenn man der Pflicht nicht entspricht.

Alternativ (und vorzugswürdig) wäre es auch denkbar, für eine gesetzlich bestimmten Krisenzeitraum die Fälligkeit von Zahlungspflichten auszusetzen, sodass Rechnungen, aber auch Steuerverbindlichkeiten etc., die in diesem Zeitraum fällig werden, nicht durchsetzbar sind und folglich für § 17 InsO (und alle hieran anknüpfenden Regeln) keine Rolle spielen. Diese Erleichterung sollte nicht erst in einem Verfahren erreicht werden müssen, sondern für den Krisenzeitraum gesetzlich angeordnet werden, auch wenn so alle Unternehmen begünstigt werden – unabhängig von ihrer Größe und Liquiditätslage. Sie könnte so gerade auch für den Fall Effekte erzielen, in dem Gerichte wegen Quarantänemaßnahmen nicht besetzt bzw. verfügbar sein sollten. (Dies etwa durch Notbesetzungen – ggf. auf OLG-Ebene – zu vermeiden, ist Sache der Justizverwaltungen der Länder! Auch die Möglichkeit telefonischer Erreichbarkeit oder Skype-/Zoom-Verhandlungen sollte nachgedacht werden – siehe England.)

Alternative 2: „Winterschlaf im Eröffnungsverfahren“

Will der Gesetzgeber die weitreichenden Maßnahmen der Alternative 1 vermeiden, so könnte zumindest auf die dann oft unvermeidliche Insolvenzantragstellung mit einem Ruhen des Eröffnungsverfahrens für den Krisenzeitraum reagieren. In dieser Alternative scheinen folgende Instrumente denkbar:

  • Stellung des pflichtgemäßen Insolvenzantrags verbunden mit dem Antrag auf Ruhen des Verfahrens für die Krisenzeit (zB bis 31.8.2020) oder für eine bestimmte Zeit (etwa für 3 Monate),
  • Stundung aller Forderungen und Suspendierung aller Vollstreckungen für die Dauer des Ruhens, inklusive Steuer- und Sozialversicherungsverbindlichkeiten, sowie Aufhebung aller Steuervorauszahlungen in diesem Zeitraum,
  • Verbot aller Zahlungen auf Verbindlichkeiten mit Ausnahme derjenigen, die für den Erhalt der Strukturen erforderlich sind (Notbesetzung; Server usw.),
  • Ruhen aller Pflichten und Befugnisse von Amtsträgern in diesem Zeitraum (inkl. vorläufige Sachwalter und Insolvenzverwalter), sodass keine Kosten entstehen,
  • Fortsetzung des Verfahrens erst nach Ablauf der Frist, zuvor nur auf Antrag des Schuldners;
  • Möglichkeit der Rücknahme des Insolvenzantrags im fortgesetzten Verfahren.

Diese insolvenzrechtliche Antwort auf die Covid-19-Herausforderung hat natürlich den Nachteil, das „I-Wort“ zu beinhalten. Dies kann die Bereitschaft zur entsprechenden Antragstellung im Kreis der Betroffenen erheblich mindern. Andererseits verhindert diese Gestaltung einen Missbrauch des Verfahrens und schafft eine Aufsicht und Verantwortlichkeit bei der Verfahrensaufhebung. Der Unternehmer ist so auch in der Ruhephase gehalten, an einer Lösung zu arbeiten. Zudem wäre es auch denkbar, diese Lösung zwingend als Eigenverwaltungslösung auszugestalten und an § 270b InsO anzuknüpfen, sodass der Marketingeffekt des „Schutzschirmverfahrens“ und der „Eigenverwaltung“ genutzt werden könnte.

Alternativ könnte auch eine Regelung der Instrumente in einem neuen § 240a ZPO – und damit insolvenzferner – erfolgen. Eine solche „modularisierte Lösung“ ließe sich durch den Gesetzgeber im Krisenfall „zuschalten“ und danach wieder „abschalten“.

Europäische Regelungen dürften keiner der vorgeschlagenen Krisenreaktionen im Wege stehen. Die EU-Kommission hat schon signalisiert, dass sie Beihilferegelungen nicht anwenden will. Entsprechendes dürfte für Auswirken im Bereich der Mehrwertsteuersystemrichtlinie und den bankaufsichtsrechtlichen Folgen (CRD IV) gelten. Das Zuwarten auf eine europäische Lösung ist nicht erforderlich.

3. Die vorzeitige Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie

Schließlich wird bereits vorgeschlagen, die Instrumente des präventiven Restrukturierungsrahmens zeitnah zur Verfügung zu stellen. Insbesondere die Möglichkeit zur Aussetzung von Zahlungspflichten (Art. 6, 7 der Richtlinie) könnte insofern vergleichbare Wirkungen erzeugen wie die oben angeregte gesetzliche Suspendierung von Fälligkeiten, zumal dies mit einer Suspendierung der Antragspflichten (inklusive derjenigen bei Zahlungsunfähigkeit) einhergeht. Diese Wirkungen sollten in einem Restrukturierungsrahmen allerdings nur auf Antrag, nur gegenüber einzelnen Vertragspartnern und erst nach gerichtliche Anordnung zur Verfügung stehen (siehe Blogpost zur Umsetzung). Dies kann natürlich genügen, um einzelnen Unternehmen zu helfen, die mit den Folgen der Covid-19-Krise kämpfen. Für die breite Masse gerade der kleinen Unternehmen wird hingegen eine einfachere, weil direktere Krisenhilfe notwendig sein.

A Simple Guide to the Relative Priority Rule

The final version of the Directive (EU) 2019/1023 on Restructuring and Insolvency provides for a new rule to assess the fairness of the distribution of value under a plan if an affected class of creditors voted against the plan: the Relative Priority Rule (RPR). It is provided in art. 11 (1) (c) stating that one of the conditions to confirm a plan over the veto of a class is that the plan

ensures that dissenting voting classes of affected creditors are treated at least as favourably as any other class of the same rank and more favourably than any junior class’.

As an alternative to the RPR, art. 11 (2) allows Member States to implement an Absolute Priority Rule (APR) stating that the plan must ensure

the claims of affected creditors in a dissenting voting class are satisfied in full by the same or equivalent means where a more junior class is to receive any payment or keep any interest under the restructuring plan.’

As a result, all Member States are faced with the choice of either implementing the RPR or the APR when implementing the Directive into their local restructuring laws.

While the APR represents a concept that has been a part of US law for 80 years and German law for 20 years, the idea of an RPR is not just new. It has also not yet been explained extensively by scholars. If Member States consider implementing such a concept, they would probably like to know how it works and what it needs to work best.

The following quick guide aims at providing this assistance:

A simple guide to RPR (download here).

(An updated version correcting three typos was posted on Jan. 20 at 14:55 CET.)

Die Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie kommt in Etappen

Das zu Ende gehende Jahr hat im Bereich des Insolvenz- und Restrukturierungsrechts eine Vielzahl von Themen auf die Agenda des deutschen Gesetzgebers gerufen, die noch in der laufenden Legislaturperiode, also bis zum Sommer 2021, abgearbeitet werden sollen. Derzeit wird hierzu folgender Zeitplan kommuniziert:

Die schrittweise Verkürzung der Restschuldbefreiung auf drei Jahre

Noch in diesem Jahr sollte eigentlich der zweite Teil der Restrukturierungsrichtlinie umgesetzt werden, der die gesetzlichen Restschuldbefreiungstatbestände für natürliche Personen harmonisiert. Kern der Richtlinienvorgabe ist dabei die Vorgabe einer Frist von maximal drei Jahren für das Erlangen der Restschuldbefreiung ab Einleitung des Verfahrens für ehrliche Schuldner. Der deutsche Gesetzgeber wird diese Fristverkürzung umsetzen, plant aber zugleich eine Übergangsregelung, nach der die maßgebliche Frist in einem Übergangszeitraum monatlich kürzer wird. Hierzu hat das BMJV am 7. November 2019 eine Pressemitteilung sowie ein Informationsblatt veröffentlicht. Der eigentliche Referentenentwurf müsste dieser Tage folgen.

Vorinsolvenzliche Restrukturierungshilfen für Unternehmen

Die Umsetzung des ersten Teils der Richtlinie und damit die Einführung vorinsolvenzlicher gerichtlicher Restrukturierungshilfen wurde durch das BMJV seit dem Sommer mit verschiedenen Stakeholdern sowie der Wissenschaft diskutiert. Die Arbeit an einem Referentenentwurf scheint insofern fortgeschritten. Dessen Freigabe wird derzeit mit Spannung für das Frühjahr 2020 erwartet. Hierzu hatte ich einen Umsetzungsvorschlag gemacht, der jedenfalls hinsichtlich der dort vorgeschlagenen Regelungsorte (BGB, ZPO) auf der Handelsblatt-Tagung im Herbst als „radikal“ kommentiert wurde. Es dürfte insofern wohl eher eine eigenständige Restrukturierungsordnung zu erwarten sein. Wichtiger als der Regelungsort wird aber der Regelungsinhalt sein, der hoffentlich von einer Neuauflage der Vergleichsordnung absieht und stattdessen moderne, effiziente und insolvenzferne Hilfen zur Verfügung stellt.

Die Einführung derartiger Restrukturierungshilfen verlangt dann auch nach einer Anpassung derjenigen Regelungen, die nach Ansicht des ESUG-Gesetzgeber noch genügen sollten, um Deutschland im Wettbewerb mit ausländischen Rechtsordnungen im Bereich der Restrukturierungshilfen zu positionieren: die ESUG-Reformen. Insbesondere die Regelungen zur vorläufigen Eigenverwaltung und zum Schutzschirm, aber auch die Möglichkeiten des Insolvenzplan sollen im Zuge der Umsetzung der Richtlinie einer erneuten Reform unterzogen werden. Dabei werden hoffentlich die Ergebnisse der ESUG-Evaluation eine zentrale Rolle spielen.

Berufsrecht für Insolvenzverwalter und Restrukturierungspraktiker

Der dritte Teil der Richtlinie betrifft Fragen der Qualitätssicherung bei Gerichten und Verwaltern. Die Konzentration von Restrukturierungsverfahren bei spezialisierten Gerichten wird hier weiter auf der Agenda der (Länder-)Gesetzgeber bleiben. Zugleich wird ein Anstoß in Richtung eines besonderen Berufsrechts für Insolvenzverwalter und sonstige „Practitioner in the field of insolvency, restructuring and second chance“ gegeben. Fragen der Zulassung zum Beruf (etwa eine zentralisierte Auswahlliste), Qualitätssicherung, Aufsicht, Sanktionierung und auch der „angemessenen Vergütung“ sind danach von den Mitgliedsstaaten zu regeln. Die Verwalterverbände haben hierzu verschiedene Stellungnahmen veröffentlicht. Derzeit scheint es realistisch, dass diese Themen in einem dritten Schritt zum Ende der Legislaturperiode vom Gesetzgeber aufgegriffen werden.

PhD Workshop on European/International Insolvency Law 2020

Am 5. und 6. März 2020 findet an der Universität Leiden in den Niederlanden wieder der jährliche Doktoranden-Workshop zum europäischen und internationalen Insolvenzrecht statt. Er wird von der Stichting Bob Wessels Insolvency Law Collection getragen und lädt Doktorandinnen und Doktoranden aus aller Welt ein, ihre Ideen für dieses Rechtsgebiet miteinander zu diskutieren. Wissenschaftlich betreut wird der Workshop von renommierten Professoren aus den Niederlanden, Deutschland, Belgien und dem Vereinigten Königreich.

Die Teilnahme am Workshop setzt eine Bewerbung voraus. Nähere Informationen hierzu finden sich hier.

Der deutsche Restrukturierungsrahmen – Anregung einer zivilrechtlichen Umsetzung

Der deutsche Restrukturierungsrahmen – Anregung einer zivilrechtlichen Umsetzung

Die „Richtlinie über Restrukturierungs- und Insolvenz„, so ihr nun offizieller Kurztitel, ist in Kraft. Die Umsetzungsfrist läuft damit und das BMJV hat begonnen, Konsultationen mit allen Interessengruppen zu führen. Zugleich beginnt die Diskussion einer möglichen Richtlinienumsetzung auf einer Vielzahl von Tagungen und Vortragsveranstaltungen. Gerade der Blick auf den präventiven Restrukturierungsrahmen wird dabei nicht selten von Vorstellungen geprägt, die sich an bekannten Vorbildern orientieren: der ehemaligen Vergleichsordnung, dem Scheme of Arrangement (oft englischer, manchmal nun auch irischer oder niederländischer Art), den französischen Präventivverfahren. Dies ist verständlich, kann man doch von eigenen früheren Erfahrungen bzw. von denen in anderen Rechtsordnungen lernen und profitieren.

Durch diese Prägung besteht allerdings die Gefahr, eine Umsetzungsoption zu übersehen, die sich ebenfalls in den Spielräumen der Richtlinie bewegt und zugleich an den Umstand anknüpft, dass jede Restrukturierung durch Verhandlungen mit dem Ziel einer konsensualen Lösung geprägt ist, die nur in gewissen, durch das Gesetz (und die Richtlinie) bestimmten Fällen einer gerichtlichen Beteiligung bedarf. Das Gericht kann dann nach den Vorgaben der Richtlinie vertragliche Rechte ebenso suspendieren wie gesetzliche Vollstreckungsmöglichkeiten. Pläne mit gewissem Inhalt (privilegierte Finanzierungen) werden trotz des Konsens aller Beteiligten erst verbindlich, wenn die gerichtliche Bestätigung vorliegt; mehrheitlich unterstützte Pläne ebenso. Die Regelungswirkung eines präventiven Restrukturierungsrahmens findet man also primär im Schuld- und Vollstreckungsrecht.  Es liegt insofern nahe, die entsprechenden Regelungen ebenfalls dort zu verankern.

Um die Vorstellung einer zivilrechtlichen Umsetzung des präventiven Restrukturierungs-rahmens konkret möglich zu machen, habe ich mir erlaubt, sie in Form einer gesetzlichen Regelung mit Erläuterungen – also ähnlich wie ein Gesetzesvorschlag – zu formulieren (Download des PDF hier). Die Umsetzung der Richtlinie würde in neuen §§ 313a bis c, 314a BGB sowie einem neuen § 765b ZPO erfolgen. Daneben wären Ergänzungen in der InsO und dem GVG notwendig. Schließlich enthält der Vorschlag eine kurze Erläuterung der in ihm enthaltenen Regelungen zum Obstruktionsverbot, die nochmals die Bedenken ausräumen soll, die gegen eine Aufweichung der absoluten Vorrangregel geltend gemacht werden.

Die Idee einer zivilrechtlichen Umsetzung ist ein Denkanstoß. Sie soll zeigen, was möglich und aus meiner Sicht empfehlenswert ist, um eine Regelung zu schaffen, die insolvenzfern, international konkurrenzfähig und dogmatisch logisch verankert ist. Die so geschaffenen Sanierungshilfen wäre zivilrechtlich geprägt und folglich nicht in den Anhang A der EuInsVO aufzunehmen. Auch ausländische Unternehmen könnten sie über die Brüssel Ia-VO nutzen.

Madaus – Zivilrechtliche Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie – eine Diskussionsgrundlage (WP 2019-08)

Die Niederlande beginnen mit der Umsetzung – das „Dutch Scheme“ ist im Gesetzgebungsverfahren

Am 5. Juli 2019 hat das Justizministerium der Niederlande einen Gesetzentwurf ins Parlament eingebracht, der zur Umsetzung des Restrukturierungsrahmens der gerade erst im Amtsblatt veröffentlichten Restrukturierungsrichtlinie eine niederländische Version – genauer gesagt sogar zwei – des englischen Scheme of Arrangement beinhaltet. Dem interessierte Leser steht eine englische Version des Gesetzestextes zur Verfügung, ebenso eine Zusammenfassung durch RESOR.

Das atemberaubende Umsetzungstempo unserer Nachbarn wird dadurch erklärlich, dass Vertreter ihrer Restrukturierungsbranche gemeinsam mit dem Justizministerium schon angesichts des Richtlinienvorschlags der Kommission und des Brexit-Votum im Jahr 2016 damit begannen, ein „Dutch Scheme of Arrangement“ zu entwickeln. Dieses sollte die Stärken des englischen Vorbilds aufnehmen, zugleich aber dessen Schwächen (kein Moratorium, kein Cross-Class-Cramdown, keine Vertragsanpassungen wie im CVA) vermeiden. Es entstand ein Scheme of Arrangement, das mehr an das Singapurer Modell erinnert als das englische. Es findet sich ein gerichtliches Verfahren, in dessen Rahmen

  • ein Moratorium zur Verfügung steht,
  • der Schuldner in Eigenverwaltung bleibt,
  • Vertragsanpassungen ohne Plan erfolgen können,
  • die Kapitalstruktur kollektiv wie auch selektiv durch einen Plan restrukturiert werden kann,
  • die dazu erforderliche Gruppenbildung geprüft wird, die (elektronische) Abstimmung organisiert wird,
  • eine gerichtliche Bestätigung unter Berücksichtigung von Einwendungen erfolgt,
  • Rechtsmittel limitiert werden.

Bemerkenswert ist dabei, dass dieses Verfahren eine öffentliche und eine nicht-öffentliche Variante kennt. Findet es öffentlich statt, wird es über seine Aufnahme im Anhang A der EuInsVO unterfallen. Dem nicht-öffentlichen Verfahren ist demgegenüber der Anwendungsbereich der EuInsVO verschlossen. Eine Anerkennung im EU-Ausland wird dann über die Brüssel Ia-VO erfolgen und damit ebenfalls automatsich möglich sein. Der Zugang wird dabei nicht vom COMI des Schuldners abhängen; die Beteiligung von Gläubigern mit Sitz in den Niederlanden oder niederländischem Vermögen würde ebenso genügen wie eine Gerichtsstandsvereinbarung mit Ziel Niederlande. Damit soll das „Dutch Scheme“ nach dem Vorbild Londons und Singapurs gerade für ausländische Unternehmen attraktiv werden.

Abgerundet wird diese Strategie durch das seit Januar 2019 tätige internationale Handelsgericht (Netherlands Commercial Court), das seine Verfahren in englischer Sprache führt und von den Parteien im Rahmen eines internationalen Wirtschaftsrechtsstreits durch eine Gerichtsstandsvereinbarung gewählt werden kann. Es soll insbesondere für „Dutch Schemes“ ausländischer Unternehmen das Forum der Wahl werden und so dem High Court in London, aber auch dem in Singapur Konkurrenz machen.

Für die deutsche Umsetzungsdiskussion schafft das „Dutch Scheme“ Maßstäbe. Dies gilt nicht einmal zwingend für seine Verfahrensgestaltung und die aufgenommenen Sanierungsinstrumente. Die Ausgestaltung als (optional) vollwertiges kollektives Restrukturierungsverfahren fällt einer Rechtsordnung sicher leichter, in der die letzte Gesetzesreform des heimischen Insolvenzrechts Jahrzehnte zurückliegt und die daher derartige Instrumente im Insolvenzverfahren nicht kennt, sodass keine Anpassungsdiskussionen entsteht. Hier sollten wir in Deutschland differenziertere Wege gehen. Was beeindruckt ist die konsequente Ausrichtung auf ein international wettbewerbsfähiges und attraktives Rechtsangebot. Noch mehr hervorzuheben ist die institutionelle Absicherung der neuen Verfahren durch den Netherlands Commercial Court. Ausländische Unternehmen wissen so – wie in England und Singapur – sehr genau, dass sie auf kompetente, entscheidungsfreudige und ökonomisch denkende Richter treffen. Hiervon sind wir in Deutschland Lichtjahre entfernt.

 

Die Restrukturierungsrichtlinie ist veröffentlicht – Die Umsetzungsfrist beginnt

Am 26. Juni 2019 ist die Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 (Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz) im Amtsblatt (L 172/18) veröffentlicht worden und damit in Kraft getreten. Nun beginnt die zweijährige Umsetzungsfrist.

Der Richtlinientext ist in allen Amtssprachen, auch in deutsch und englisch, erhältlich.

Die neue European Relative Priority Rule der Restrukturierungsrichtlinie – Das Ende des europäischen Insolvenzrechts?

In einem auf SSRN veröffentlichten Working Paper von de Weijs/Jonkers/Malakotipour findet sich ein Frontalangriff auf die in Art. 11 des finalen Richtlinientextes neu verankerte Normierung einer sog. „European Relative Priority Rule“ – ähnlich nun auch Moritz Brinkmann in einem Blogpost. Hierzu bedarf es offensichtlich einer Klarstellung, um die Unbegründetheit der in diesem Beitrag geäußerten und alarmistisch vorgetragenen Kritik von vornherein deutlich zu machen.

Den Amsterdamer Kritikern geht es im Kern darum, im Fall einer dem mehrheitlich angenommenen Restrukturierungsplan widersprechenden Gläubigergruppe deren Bindung an den Plan nur dann zu erlauben, wenn anstelle der nun in Art. 11 eingeführten Regel (European Relative Priority Rule) wieder die noch im Richtlinienentwurf der Kommission von 2016 zu findenden „Absolute Priority Rule“ nach US Vorbild beachtet wird. Ansonsten drohe eine grenzenlose Umverteilung zulasten der Gläubiger durch Restrukturierungspläne.

Diese Kritik überzeugt nicht. Der Verzicht auf die Absolute Priority Rule (APR) ist berechtigt. Die APR ist dem US Chapter 11 Verfahren entnommen und wird im US Schrifttum seit langem und grundlegen kritisiert. Die ABI Reform Commission empfahl daher zuletzt zumindest ihre Abmilderung in Form einer „Relative Priority Rule“, die in der Sache aber nur den Bwertungszeitpunkt verschiebt bzw. Rechtspositionen doppelt bewertet („Redemption Option Value“). Die Übernahme einer derart in der Kritik stehenden Norm in das europäische Recht sollte zu Recht unterbleiben.

Die Kritiker übersehen sodann, dass die Richtlinie gerade nicht den Fall von Plänen in der Insolvenz von Unternehmen regeln will, sondern vorinsolvenzlich wirken soll. Die Anwendung von zerschlagungsbasierten Bewertungen wie sie im Working Paper erfolgen, erkennen diesen entscheidenden Unterschied nicht. Auch wird übersehen, dass die meisten Mitgliedstaaten weit mehr Vorrechte für Gläubiger kennen als die im Working Paper angenommene Dualität von Secured und Unsecured Credit. Lieferanten würden als ungesicherte Gläubiger daher tatsächlich keine Werte erhalten, wenn man diese Rangklassen bei den Rechenbeispielen berücksichtigt.

Schließlich und vor allem verkennen die Autoren die tatsächliche Wirkungsweise der nun in Art. 11 normierten Prüfung. Die European Relative Priority Rule unterscheidet sich grundlegend von der US Version, da sie zwar deren Kritik an der Absolute Priority Rule aufnimmt (so insbesondere der zitierte Bericht, den ich mit Bob Wessels für das European Law Institute erstellt hatte), nicht aber deren Lösungsvorschlag. Stattdessen wurde ein eigenständiger Ansatz gewählt, der von einer  Forschergruppe aus Italien, Spanien, Deutschland und England erarbeitet und im finalen Art. 11 verankert wurde. Erläuterungen finden sich im Abschlussbericht auf S. 45-47 sowie in einer ausführlichen Diskussion der Regel in Brüssel im Juli 2018. Die European Relative Priority Rule des Art. 11 schützt die vorinsolvenzlichen Rechte der ablehnenden Gläubigergruppe in zweifacher Weise: durch die Garantie des durchsetzbaren Wertes ihrer Rechte (best interest test) und durch die Berücksichtigung ihrer außerinsolvenzlichen (!) Rangstellung bzgl. des Fortführungsmehrwerts, ohne dieser Gruppe dabei eine Vetorecht einzuräumen, dass erst bei voller Befriedigung ihrer Nominalforderungen erlischt. Sie vermeidet im Gegensatz zur Absolute Priority Rule die insolvenzrechtlichen Vorrangregeln in den meisten Mitgliedstaaten, präzisiert die Wertgarantie in der vorinsolvenzlichen Restrukturierung und beinhaltet Spielraum für angemessene Lösungen. Das Ende des Insolvenzrechts wird warten müssen.

Siehe auch die Kritik am Amsterdamer Papier von Bob Wessels: http://www.bobwessels.nl/blog/2019-03-doc10-the-full-version-of-my-reply-to-professor-de-weijs-et-al/

Roma Iocuta, causa finita? Folgefragen aus dem BGH-Urteil zur Haftung der Geschäftsleiter in der Eigenverwaltung

Vortrag auf dem ZIS Abendsymposion in Mannheim am 5. Februar 2019

Nach meinem Vortrag in Mannheim erreichte mich eine Reihe von Anfragen nach einer Veröffentlichung meines Vortragsmanuskripts. Ich plane, meine Ausführungen in einer Festschrift zu veröffentlichen, die im Herbst erscheinen soll. Bislang konnten meine wesentlichen Argumente dem Vortragsmanuskript entnommen werden, das hier zum Download bereitstand. Nachdem mein Beitrag nun als Working Paper fertiggestellt ist, biete ich diese zum Herunterladen an. Insbesondere den Teil zur Haftung in der vorläufigen Eigenverwaltung habe ich erheblich vertieft. Ich hoffe, insoweit schon zur aktuellen Diskussion betragen zu können, auch wenn eine zitierfähige Veröffentlichung erst im Herbst folgen wird.

MSME Insolvency – Efficient Solutions for the 99%

Micro, Small, and Medium Enterprise Insolvency

A Modular Approach

Riz Mokal, Ronald Davis, Alberto Mazzoni, Irit Mevorach, Madam Justice Barbara Romaine, Janis Sarra, Ignacio Tirado, and Stephan Madaus

Oxford University Press 2018 (hier ist der Link)

Weltweit sind es die Kleinen – die KMU, die 99% aller Unternehmen am Markt ausmachen. Sie sind es, die für Beschäftigung und Wohlstand sorgen. Es verwundert daher, dass für den Fall der Krise oder gar Insolvenz solcher Unternehmen in vielen Ländern kein funktionierendes Insolvenzrecht zur Verfügung steht. In der Regel wird davon ausgegangen, dass das kriselnde Kleinunternehmen ohne große Folgen vom Markt verschwindet und eine Verschuldung des Kleinunternehmers dann durch eine Privatinsolvenz aufgefangen wird. Restrukturierungs-verfahren scheinen undenkbar.

Dieser Mangel an Optionen hat verschiedene Gründe. Zum einen sind diese Kleinstunternehmen für sich genommen kaum volkswirtschaftlich relevant. Erst ein “Massensterben” in einer Rezession scheint Handlungsbedarf auf politischer Ebene zu erzeugen. Zum anderen bieten diese Unternehmen in der Krise kaum Ressourcen, mit denen Berater oder Verwalter bezahlt werden können. Damit fehlt aber gerade den typischen “Experten” in der Politikberatung jede Erfahrung mit dieser Unternehmensklasse. In der Folge finden sich Rechtssysteme, die Verfahren der Insolvenz und Restrukturierung faktisch oder – wie in Deutschland – gar rechtlich von einer Mindest-Insolvenzmasse abhängig machen. Restrukturierungen für Kleinstunternehmen findet man allenfalls informell, Sanierungshilfen existieren nicht. Und selbst Initiativen wie der vorinsolvenzliche Restrukturierungsrahmen, die mal mit dem Gedanken der Restrukturierungen notleidender Kredite vor allem bei Kleinstunternehmen gestartet sind, erzeugen am Ende eines expertenträchtigen Gesetzgebungsverfahrens Verfahrensregeln, die allenfalls größere Unternehmen durchdringen, weil sie Berater finanzieren können.

Dass es anders geht, kann jetzt einem Buch entnommen werden, dass eine Forschungsgruppe aus internationalen Insolvenzrechtlern mit Weltbank-Erfahrung in den letzten drei Jahren erarbeitet hat, deren Mitglied ich sein durfte. Der hier erarbeitete Lösungsansatz richtet sich allein an Kleinstunternehmen, also solche, die sich ein reguläres Insolvenz- oder gar Restrukturierungsverfahren nicht leisten können. Dabei werden Lösungen für Volkswirtschaften aller Größen vorgestellt – vom Entwicklungsland bis zur entwickelten Industrienation. Kernproblem dieser Kleinstverfahren ist die Ressourcenknappheit. Sie erfordert ein kostengünstiges Verfahren, aber auch Regeln, die eine rationale Apathie von Stakeholdern, insbesondere Gläubigern, adressieren. Vor diesen Hintergrund haben wir ein kosteneffiziente Liquidationsverfahren skizziert, dass bei entsprechender Initiative durch ein Restrukturierungsverfahren ersetzt werden kann. Die Verfahrensinstrumente sind dabei im Regelfall auf das Essenzielle reduziert, können aber durch interessierte Stakeholder im Wege der Auslösung (und Bezahlung) von Modulen verändert werden (daher der Name “Modular Approch”). So kann etwa eine (kostenlose) Eigenverwaltung durch eine (kostenpflichtige) Fremdverwaltung ersetzt werden, wenn der Gläubiger dem Schuldner misstraut und zugleich bereit ist, die daraus resultierenden Mehrkosten zu tragen (sog. “Fremdverwaltungsmodul”).

Das Buch enthält aber nicht nur eine ausführliche Beschreibung der Problemlage bei Kleinstunternehmen in der Krise. Auch werden nicht nur die Prozesse und Module erläutert, die aus unserer Sicht diese Probleme adressieren. Es findet sich auch ein ausführliches Kapitel mit Anregungen für eine Verbesserung des regelungstechnischen Umfeldes für Kleinstunternehmen (vom Haftungsrecht für Unternehmer bis zur Frage des “Responsible Lending”). Das Buch endet mit einer Erläuterung, wie die Module in verschiedenen, jeweils typisierten Volkswirtschaften angepasst und implementiert werden können. Diese Anregungen sind dabei nicht nur für Gesetzgeber in Entwicklungsländern- und Schwellenländern gedacht. Sie sollten auch und gerade in Deutschland Anlass geben, das durchaus nicht auf diese Unternehmensklasse zugeschnittene Insolvenzrecht zu überarbeiten.