Principles for a special cross-border restructuring law

This week UNCITRAL Working Group V has started considering the thorny issue of applicable law in insolvency proceedings in its latest project. The deliberations use the recommendations 30–34 and accompanying commentary of the UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law (the “Guide”) as the starting point and intend to focus first on lex fori concursus and exceptions thereto in the context of a simple scenario– an insolvency proceeding with respect to a single debtor – taking up any other issues of applicable law in insolvency proceedings. The baseline scenario already encompasses the question whether applicable law rules may raise distinct issues in the context of reorganization as opposed to liquidation. In my view, the answer to this question is YES based on the assessment published in my new Working Paper (download here).

The paper explains the phenomenon of a restructuring (or reorganization in US bankruptcy law terminology) and the mechanisms for cross-border effects. It analyses the role of the lex causae and continues to portray why this role has been sidelined in insolvency proceedings by the lex fori concursus. The analysis demonstrates that the asset-oriented rules and principles of cross-border insolvency law are not well aligned with the needs in debt-oriented restructuring procedures. The paper concludes by identifying principles for the development of a special cross-border restructuring framework based on the principles of Private International Law.

The key insights of the paper are summarizes as follows:

(1) The debtor’s COMI is not a solid criteria both for allocating debt-oriented restructuring proceedings and their recognition abroad.

(2) Debt-restructuring proceedings in the country closest connected to the law governing the restructured debt under PIL rules shall pincipally both be available there (in terms of international jurisdiction even without COMI) and recognised abroad.

(3) Debt-restructuring proceedings in a country with (only) a sufficient connection to the law governing the restructured debt under PIL rules may pincipally be made available there (policy choice in terms of international jurisdiction with or without COMI and extending the lex fori to substantive modification) but only recognised in countries with closer connections under a substantive protection test.

(4) Debt-restructuring proceedings in the country not connected to the law governing the restructured debt under PIL rules shall pincipally not be made available (in terms of international jurisdiction without COMI) and cannot expect to be effective abroad.

These insights may provide orientation in a world where modern legislation shows the tendency to extend the tools available in restructuring and insolvency proceedings to affect substantive rights. Plans and discharges may discharge or amend creditor rights against third parties in or even without a group context. Executive contracts may be terminated not only in case of the administration of a bankruptcy estate but also if petitioned by the debtor in some (Dutch) restructuring proceedings.

Vorrang oder Kollision? Die Bedeutung anderer Rechtsgebiete in Insolvenzverfahren

Die Insolvenzordnung isoliert das Insolvenzverfahren nicht von anderen Rechtsgebieten. Es schafft keinen geschützten Raum. Zwar wird dem Insolvenzverwalter erlaubt, das Schuldnerunternehmen zu leiten und insofern auch als Arbeitgeber zu agieren. Im Übrigen bleibt er den Anforderungen des Arbeits-, Unternehmens- und Gesellschaftsrechts aber unterworfen. So macht etwa § 155 InsO deutlich, dass er die handelsrechtlichen Buchführungs- und Rechnungslegungspflichten zu erfüllen hat. Die Sonderregeln des Insolvenzrechts bleiben punktueller Natur.

Die Bedeutung anderer Rechtsgebiete bleibt aber nicht nur für das Verwalterhandeln maßgeblich. Auch andere Verfahrensbeteiligten sind ihnen weiter unterworfen. Gläubigeransprüche werden in ihrer Durchsetzung zwar in das Verfahren kanalisiert; die Ausübung der auf diesen Ansprüchen beruhenden Mitwirkungsrechte, insbesondere der Stimmrechte, wird dem Gläubiger insolvenzrechtlich nicht vorgezeichnet. Hier bleibt er jenseits des § 238 Abs. 1 Satz 2 InsO internen Bindungen unterworfen, die insbesondere der Finanzverwaltung oder Sozialversicherungsträgern, aber auch Aufsichtsbehörden und anderen öffentlichen Interessenträgern Handlungsspielräume nehmen können.

Gerade in stark regulierten Märkten wie dem Luft- oder Bahnverkehr sind klassische insolvenzrechtliche Lösungsansätze wie übertragende Sanierungen oder Investoreneinstiege durch einen plangemäßen Anteilserwerb, ja sogar die bloße Betriebseinstellung (§ 1 BahnG), zudem nicht selten behördlichen Genehmigungserfordernissen unterworfen. Das Beihilfe- oder Kartellrecht kann hier Grenzen setzen und wird jedenfalls die Einbindung von Aufsichtsbehörden erfordern. Zugleich stellt sich die rechtspolitische Frage, inwieweit die gesetzlichen Regelungen in anderen Rechtsgebieten bereits das Insolvenzrecht mit seinen ja durchaus makroökonomisch begründeten Zielen und Funktionen im Blick hat. Auch wird zu prüfen sein, inwieweit es der Berücksichtigung neuer Instrumente im Restrukturierungsrecht bedarf.

Über all diese Fragen durfte ich auf Einladung von Dr. Rainer Eckert mit Marlies Raschke, Prof. Dr. Lucas Flöther und Dr. Stefan Sax diskutieren. Eine Aufzeichnung des Gesprächs finden Sie hier:

 

Darf der StaRUG-Plan Rechtsverhältnisse gestalten, die ausländischem Recht unterliegen?

Im präventiven Rahmen der Restrukturierungsrichtlinie fehlt jede Vorgabe zu grenzüberschreitenden Wirkungen; die Anwendung der Europäischen Insolvenzordnung (EuInsVO) ist lediglich als Option erwähnt (ErwG. 13). Der deutsche Gesetzgeber hat sich daher bei Umsetzung der Richtlinie im StaRUG dazu entschlossen, die Anwendung der EuInsVO nur als Option zu ermöglichen, nicht aber für alle StaRUG-Verfahrensformen vorzuschreiben. Nur wenn der Schuldner bei Anzeige der Restrukturierungssache beantragt, sie als öffentliche Restrukturierungssache durchzuführen, wird ab dem Sommer 2022 das Regelungsregime der EuInsVO anwendbar sein (sofern die öffentliche Restrukturierungssache bis dahin im Anhang A der EuInsVO aufgenommen ist). Stellt der Schuldner diesen Antrag nicht, finden alle Verfahrensschritte des StaRUG als nicht-öffentliche Restrukturierungssachen statt. Entsprechendes gilt mangels Antragsoption für alle StaRUG-Verfahren bis Sommer 2022. Die EuInsVO kann die grenzüberschreitenden Wirkungen all dieser StaRUG-Verfahren ebenso wenig garantieren wie die eines gerichtlich bestätigten Sanierungsvergleichs. Zugleich findet sich im StaRUG weder ein Verweis auf die Anwendung eines anderen Regelungsregimes, etwa der Brüssel Ia-VO für Zivilverfahren (EuGVVO), noch eine eigenständige Regulierung grenzüberschreitender Sachverhalte.

Regelungsbedarf

Wo liegt das Regelungsdefizit? Hat ein Sachverhalt Auslandsberührung, so sind drei Fragestellungen zusätzlich zu klären:

(1) Ist das deutsche Gericht trotz der Auslandskomponente zuständig (internationale Zuständigkeit)?

(2) Welches Recht wendet das zuständige deutsche Gericht an (anwendbares Recht)?

(3) Würde das deutsche Verfahrensergebnis in den relevanten ausländischen Rechtsordnungen Wirkung entfalten können (Anerkennung)?

Die Besonderheit der Anerkennungsfrage

Während die richtige Beantwortung der ersten beiden Fragen in Deutschland bis in die Revisionsinstanz vollständig überprüfbar ist, kann die Frage der Anerkennung offengelassen werden, solange aufgrund hinreichender Inlandswirkungen keine Zweifel am Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners für seine Restrukturierung entstehen. Die Anerkennung im Ausland ist dann allein Sache der Gerichte und Behörden im Ausland.

Für die Anerkennungsfrage ist zudem hervorzuheben, dass moderne Anerkennungsgrundsätze des Europäischen Zivilverfahrensrechts es den Anerkennungsgerichten regelmäßig verbieten, die richtige Beantwortung der zweiten Frage (richtige Bestimmung des anwendbaren Rechts und dessen richtige Anwendung im Einzelfall) zu überprüfen (Verbot der revision au fond). Dieses Verbot gilt mit Abstrichen auch für die Zuständigkeitsfrage: Die EuInsVO verbietet eine Überprüfung im Anerkennungsstaat (Grundsatz der automatischen Anerkennung in Art. 19, 32), währen die EuGVVO diese Überprüfung zumindest begrenzt (Art. 45 Abs. 3). Erst ein Ordre-Public-Verstoß markiert dann die Grenze der Wirkungserstreckung.

Die Antwort auf die dritte Frage, die Anerkennungsfrage, ist für nicht-öffentliche StaRUG-Verfahren bereits Gegenstand einer durchaus streitigen Fachdiskussion (siehe etwa Paulus/Bähr/Hackländer, ZIP 2021, 1086; Schlöder/Parzinger/Knebel, ZIP 2021, 1041; Skauradszun, NZI 2021, 568). Für die anderen beiden Fragen gilt dies bislang leider nicht in gleichem Maße. Dies überrascht, wenn man bedenkt, dass jedes Restrukturierungsgericht diese Fragen bereits am ersten Tag richtig beantworten muss und insoweit durch alle Instanzen bis hin zum BGH überprüft werden kann.

Die Zuständigkeitsfrage

Die erste Frage (internationale Zuständigkeit) wird für öffentliche Restrukturierungssachen von Art. 3 EuInsVO beantwortet (werden) – auch im Verhältnis zu Drittstaaten. Für andere Restrukturierungssachen fehlt hingegen eine spezifische Regelung im StaRUG ebenso wie für die gerichtliche Bestätigung eines Sanierungsvergleichs. Immerhin scheint es insofern naheliegend, die Regelungslücke in guter deutscher Rechtsanwendungstradition wie in anderen Zivilverfahren der ZPO dadurch zu schließen, dass man im Wege der (doppelt analogen) Anwendung der Regeln zur örtlichen Zuständigkeit die Frage nach der internationalen Zuständigkeit mitbeantwortet. § 35 StaRUG würde mit seinem COMI-Kriterium so auch diese Frage klären. Die sich so ergebende Antwort auf die Zuständigkeitsfrage steht dabei unter dem Vorbehalt, dass auf nicht-öffentliche Restrukturierungssachen nicht vorrangig die EuGVVO anzuwenden ist, sodass deren Art. 4 ff. die Zuständigkeit regeln. Hier wird die Auslegung der insolvenzrechtlichen Bereichsausnahme in Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO durch den EuGH abzuwarten sein.

Die Frage nach dem anwendbaren Recht

Für die zweite oben aufgeworfene Frage nach dem anwendbaren Recht lässt sich eine Antwort nun leider nicht so unmittelbar erkennen. Öffentliche Restrukturierungssachen unterfallen gemäß Art. 7 EuInsVO weitgehend von der lex fori concursus; Ausnahmen ergeben sich aus den Art. 8 bis 18 insbesondere für Sicherungsrechte und grundstücksbezogene Rechtsverhältnisse. Für andere StaRUG-Verfahren findet sich hingegen keine Regelung.

Darf der Restrukturierungsplan also die Anleihen, die nach dem Recht des Staates New York begeben wurden, oder französische Steuerforderungen stunden oder gar erlassen? Weder das StaRUG noch eine eventuell anzuwendende EuGVVO enthalten hierzu eine Aussage.

Wie sind nun diese Fragen zu beantworten?

(1) Maßgeblichkeit des jeweiligen Statuts:

Im Grundsatz ist für jedes planbetroffenes Rechtsverhältnis das maßgebliche Sachrecht für Modifikationen und Erlöschenstatbestände nach den allgemeinen Regeln des IPR zu bestimmen. Für vertragliche Schuldverhältnisse gilt die Rom I-VO; für außervertragliche die Rom II-VO; für dingliche Rechte das Sachenrechtsstatut (lex rei sitae) – so auch BeckOK StaRUG/Skauradszun StaRUG § 2 Rn. 13). Damit wäre der Regelungsbereich des StaRUG bei nicht-öffentlichen Verfahren auf Rechtsverhältnisse begrenzt, die nach Maßgabe des deutschen Rechts (inklusive StaRUG) verändert werden können. Ausländische Rechtsverhältnisse wären allein nach ausländischen Recht zu gestalten. Parallelverfahren wäre erforderlich. Effiziente, kostengünstige Restrukturierungslösungen wäre so nicht gesichert.

(2) Analogie zum Insolvenzrecht:

Zur Begründung einer Maßgeblichkeit des deutschen Rechts auch für ausländische Rechtsverhältnisse könnte man auf die Idee kommen, die entsprechenden Regelungen aus dem Insolvenzrecht zu übernehmen und analog anzuwenden. Dort wird in § 335 InsO und Art. 7 EuInsVO bestimmt, dass das Recht des Verfahrensstaates (lex fori concursus) auch bestimmt, wie weit die Eingriffsbefugnisse von Restrukturierungsplänen reichen. Das Planstatut überlagert andere Sachrechte, etwa das Vertrags- oder Deliktsstatut. Aus der internationalen Zuständigkeit deutscher Restrukturierungsgerichte (§ 35 StaRUG analog: COMI des Schuldners) würde die Anwendung deutschen Rechts (§§ 2 ff. StaRUG) auf alle danach gestaltbaren Forderungen des Schuldners – unabhängig von deren Statut – folgen (so etwa die Idee bei Skauradszun, NZI 2021, 568; auch eine erste Entscheidung des englischen High Court zum neuen Restructuring Plan sieht in ihm der Sache nach ein Insolvenzverfahren: Gategroup Guarantee Ltd, Re [2021] EWHC 304 (Ch) (17 February 2021) .

Leider stößt eine solche Analogie in Deutschland bereits auf methodische Einwände. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte es keiner Sonderregel für öffentliche Restrukturierungssachen bedurft. Man hätte schlicht alle StaRUG-Verfahren der EuInsVO unterstellt. Es dürfte für eine Analogie also bereits an der Planwidrigkeit der Regelungslücke fehlen. Auch passt das Regelungsregime der Art. 7-18 EuInsVO, §§ 335-342 InsO nicht ohne Brüche zu den Besonderheiten eines nur bestimmte Gläubiger und Gesellschafter betreffenden und daher nicht öffentlichen Restrukturierungsversuchs und genau aus diesem Grund wich der Gesetzgeber auf eine zweite Verfahrensoption (nicht-öffentliche Verfahren) aus. Schon die Interessenlage ist insofern nicht vergleichbar.

(3) Erweiterung des Gesellschaftsstatuts:

Wer in den nicht-öffentlichen StaRUG-Verfahren rein gesellschaftsrechtliche Verfahrenshilfen erkennt, für den bestimmt das Gesellschaftsstatut und damit die Gründungstheorie bzw. gegenüber Drittstaaten die Sitztheorie das anzuwendende Sachrecht (J. Schmidt, ZInsO 2021, 654). Das Recht des Satzungs- oder Verwaltungssitzes ist auch das maßgebliche Restrukturierungsrecht. Schuldner mit Sitz in Deutschland könnten dann das StaRUG auch nutzen, um ausländische Rechtsverhältnisse zu verändern.

Fraglich ist allerdings, inwieweit das Argument überzeugt, ein Rechtsinstrument im Überschneidungsbereich von Insolvenz- und Gesellschaftsrecht ist in seiner Gänze nur noch Gesellschaftsrecht zuzuweisen, wenn das Insolvenzrecht nicht gelten soll (so Schmidt). Die vertragsrechtliche Komponente einer Restrukturierung geht so völlig verloren. Vor allem aber bleibt offen, was bei Schuldnern gelten soll, die ihr Unternehmen nicht über eine Gesellschaft als Rechtsträger betreiben (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 2 StaRUG).

(4) Die lex fori:

Die Lösung könnte vielmehr in einer Anwendung der EuGVVO und damit im Verweis auf die lex fori gefunden werden, erscheint es doch selbstverständlich, dass international zuständige Gerichte ihre eigenen Verfahrensregeln anwenden. Bedenken gegenüber diesem Ansatz folgen aus dem Inhalt der lex fori, die eben nur die heimischen Verfahrensregeln, also das Prozessrecht, zur Anwendung beruft, bei Eingriffen in materielle Rechte aber keine Aussage darüber treffen kann, welches Sachrecht eben diese Eingriffe reguliert.

An diese Grenze stößt im Übrigen auch die lex fori concursus, also das Insolvenzstatut, das traditionell wie konzeptionell nur den verfahrensrechtlichen Umgang mit dem Schuldnervermögen und den Gläubigerforderungen regeln kann, nicht aber selbst materielle Rechtsänderung erzeugt. Lediglich Durchsetzungshindernisse entstehen (so etwa bei Ablehnung der Erfüllung nach § 103 InsO oder einem Planerlass nach § 254 Abs. 3 InsO bzw. einer Restschuldbefreiung nach § 301 InsO). Die Veränderung materiellen Rechts bedarf der Umsetzung nach Maßgabe des anwendbaren Rechts. Dabei ist die Grenzziehung sicher fließend, etwa wenn formal nur die Durchsetzbarkeit von Forderungen verändert wird (permanent stay), zugleich aber solche „prozessualen“ Wirkungen ein bestehenbleibendes materielles Recht im Kern entwerten. Man kann insofern durchaus auf die Idee kommen, solche „prozessualen“ Insolvenzwirkungen als materiell und damit nicht von der lex fori concursus gedeckt anzusehen, wie es die englischen Gerichte mit der Wiederentdeckung der Rule in Gibbs getan haben – dazu Bakhshiyeva v Sberbank of Russia & Ors [2018] EWHC 59 (Ch) (18 January 2018).

Die Diskussion um die Reichweite der lex fori concursus soll hier nicht vertieft werden, da sie den StaRUG-Verfahren nicht hilft. Festzuhalten ist allerdings, dass die allgemeine lex fori erst recht nicht in der Lage sein kann, das Sachrecht für die Veränderung materiellen Rechts zu bestimmen.

(5) Die Notwendigkeitsdoktrin:

So bleibt schließlich nur die Feststellung, dass keine der etablierten IPR-Grundsätze das besondere Geschehen einer nicht-insolvenzlichen Restrukturierung in dem Sinne erfassen, dass eine einheitliche Lösung für heimische wie ausländische Rechtsverhältnisse erreicht wird.

Eine Lösung kann hier – bis zum Eingreifen des Gesetzgebers – nur im Wege der Rechtsfortbildung entstehen. Sie sollte sich am pragmatischen Ansatz englischer Gerichte im Umgang mit Schemes of Arrangements ausländischer Unternehmen orientieren. Diese haben auf Basis der Feststellung ihrer internationalen Zuständigkeit (sufficient connection with England) und der Feststellung einer hinreichend sicheren Anerkennung der Wirkungen des Schemes auf ausländische Rechtsverhältnisse in den betreffenden Rechtsordnungen die Antwort auf Frage nach dem (tatsächlich) anwendbaren Recht offengelassen. Zugleich spielt der Gesichtspunkt, ob zumindest ein Teil der zu restrukturierenden Rechtsverhältnisse englischem Recht unterliegen, bei der Feststellung einer „sufficient connection with England“ und damit bei der Bejahung der internationalen Zuständigkeit eine Rolle, wenngleich dies kein entscheidender Gesichtspunkt ist (siehe schon in Rodenstock GmbH, Re [2011] EWHC 1104 (Ch) (06 May 2011); zuletzt etwa Colouroz Investment et al [2020] EWHC 1864 (Ch.) at 66 oder auch Swissport Fuelling Ltd, Re [2020] EWHC 1499 (Ch) (05 June 2020)). Interessanterweise wird also aus dem anwendbaren Recht auf das Forum, nicht aber aus dem Forum auf das anwendbare Recht geschlossen. Insgesamt ist dieser Umgang mit ausländischen Schuldnern und ausländischen Rechten von dem Grundgedanken getragen, dass der Schuldner und die zustimmende Gläubigermehrheit, sofern sie im Heimatrecht keine Hilfe wie im englischen Recht finden, das englische Scheme nutzen dürfen, sofern diese Restrukturierungshilfe für sie wirksam ist. Das Gesamtinteresse an der Restrukturierungslösung – deren Notwendigkeit – schlägt Brücken über rechtliche Lücken.

Ein solch pragmatisches Vorgehen wird auch den deutschen Restrukturierungsgerichten zu empfehlen sein. Kann die internationale Zuständigkeit bejaht werden und ist die Anerkennung des Plans in relevanten Rechtsordnungen hinreichend wahrscheinlich (was in der Regel durch Sachverständigengutachten zu belegen sein wird), so sollte die Frage nach der Anwendbarkeit des StaRUG auf alle betroffenen Rechtsverhältnisse offen bleiben dürfen, sofern relevante Anknüpfungspunkte für das anwendbare Recht zumindest im Schwerpunkt nach Deutschland verweisen (etwa das Sachrecht der Mehrzahl der zu restrukturierenden Rechtsverhältnisse oder auch eine Gerichtsstandsvereinbarung oder -klausel). Sollen im nicht-öffentlichen StaRUG-Verfahren lediglich Anleihen oder Kreditverträge mit Rechtswahlklauseln zugunsten ausländischer Rechtsordnungen restrukturiert werden, so wäre zunächst die Rechtswahl oder zumindest der Gerichtsstand zugunsten Deutschlands zu ändern.

Auf mittlere Sicht wird der deutschen, besser noch der europäische Gesetzgeber gefordert sein, die für außerinsolvenzliche Restrukturierungen entstandene Regelungslücke durch die Normierung eines eigenen Restrukturierungsstatuts zu schließen, dass nach dem regelungstechnischen Vorbild der Art. 7 bis 18 EuInsVO gern von einer Grundsatz- und mehreren Ausnahmebestimmungen getragen sein kann, dabei aber inhaltlich auf die Besonderheiten von Restrukturierungen eingeht und diese für alle drei Fragen grenzüberschreitender Sachverhalte mit eigenständigen Regelungen beachtet. Insbesondere die Wahl des Restrukturierungsgerichts und –rechts durch Vereinbarung und die limitierte Zahl von nicht dispositiven Ausnahmen von dieser Wahl wird hier zu erlauben und im Detail zu regeln sein.

European Model Protocols – Abschluss des EU-Forschungsprojekts

Am 17. Juni 2021 hat ein Forschungsprojekt seinen formalen Abschluss gefunden, dass im Jahr 2017 in Rom begann: die Entwicklung eines European Model Protokolls auf Basis der seit ca. 30 Jahren etablierten Praxis in grenzüberschreitenden Insolvenzen. Auf der finalen Konferenz, die leider nur online stattfinden konnte, erläuterte das Projektteam seine Forschungswege und -ergebnisse. Das Projekt wurde durch die EU finanziert (JUST-AG-2017/JUST-JCOO-AG-2017).

Kooperationspflichten für Verwalter und Gerichte in der EuInsVO

Das im Projekt erarbeitete European Model Protocol übernimmt nun nicht schlicht die in 30 Jahren erarbeiteten Inhalte von Kooperationsvereinbarungen zwischen Insolvenzverwaltern aus mehreren Nationen. Es nimmt seinen Ausgangspunkt vielmehr in den besonderen Vorgaben der Europäischen Insolvenzordnung, die seit 2017 sowohl für Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren als auch für Insolvenzverfahren über transnationale Unternehmensgruppen allgemeine Kooperationspflichten vorsehen. Diese Pflichten treffen dabei nicht nur die beteiligten Verwalter, sondern auch die Gerichte.

Zwei unterschiedliche Adressaten derselben Pflicht

Auf der Basis einer detaillierte dogmatischen Analyse der sich hieraus ergebenden zwingenden rechtlichen Vorgaben haben wir entschieden, zwei separate Modellregelungen zu schaffen.

Das Verwalter-Protocol

Der erste Teil des European Model Protocol richtet sich an Verwalter, die den Inhalt, die Formen und die Grenzen ihrer Kooperation konkretisieren und so planbar gestalten wollen. Hier bietet wir in 24 Modellklauseln Lösungen für die verschiedenen Themenkreise der Kooperation an: von der Informationsgewährung über die Behandlung streitiger Themen bis hin zur gemeinsamen Planentwicklung. Diese Protocols würde in der bekannten Form zwischen den Verwaltern verhandelt, angepasst und vereinbart.

Die Gerichts-Guidelines

Der zweite Teil des European Model Protocol betrifft die beteiligten Gerichte. Die von uns im Rahmen des Projekts gewonnenen empirischen Erkenntnisse legen hier nahe, dass Richterinnen und Richter in EU-Mitgliedstaaten starke Bedenken gegen eine persönliche Unterzeichnung von Vereinbarungen mit ausländischen Gerichten tragen, sodass aus unserer Sicht eine Kooperationsförderung nicht im Wege klassischer „Gerichts-Protocols“ erfolgen kann, sondern über die gesetzlichen Verfahrensordnungen bzw. – wo möglich – über Verfahrensgrundsätze oder Guidelines der betreffenden Gerichte erfolgen sollte, die aus Anlass eines Insolvenzverfahrens etabliert werden können, dann aber über den einzelnen Insolvenzfall hinaus wirken dürfen. Hierfür haben wir 20 Modellregeln entworfen, in denen Gerichte die Formen und Grenzen gerichtlicher Kooperation bestimmen und so rechtssicher planbar machen können.

Ziel: Die Etablierung einer EU-Protocol-Kooperations-Kultur

Das zweiteilige European Model Protocol bietet kooperationspflichtigen Beteiligten in einem grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren einen Orientierungspunkt und eine Verhandlungsgrundlage für die konkrete Erfüllung dieser Pflicht. Für die Gerichte sind die Gerichtsverwaltungen und auch der Gesetzgeber, vielleicht sogar der EU-Gesetzgeber, aufgefordert, diese Grundlagen zu implementieren. Verwalter dürfen das EMP gern als Verhandlungsbasis nutzen. Die Musterregeln erlauben dabei nicht nur eine rechtssichere Handhabung der neuen Kooperationspflichten der EuInsVO. Sie dienen auch dazu, die bislang eher im Common Law zu findende Kooperationskultur in den EU-Mitgliedstaaten praktikabel und damit positiv erfahrbar zu machen. Vielleicht entsteht so mit der Zeit auch bei den Verfahrensbeteiligten in EU-Insolvenzverfahren eine Kultur protocol-gestützter Kooperation.

 

Weitere Einzelheiten zum Projekt, insbesondere zu den beteiligten Universitäten, finden sich hier.

 

Das European Model Protocol kann hier in englischer, deutscher, französischer, italienischer und spanischer Sprache heruntergeladen werden.

 

Der Forschungsbericht ist hier als Buch erhältlich, kann aber auch als e-Book hier heruntergeladen werden.

Die dogmatische Basis des StaRUG – Kritik und Alternative

Das StaRUG ist nun seit drei Monaten in Kraft und die Praxis tut sich schwer mit dem neuen Recht. Während das zeitgleich in Kraft getretene niederländische Recht die ersten gerichtlich bestätigten Pläne erzeugt und die englische Praxis den neuen Restructuring Plan bereits auf seine Grenzen austestet, bleibt es um das StaRUG ruhig. In den vielen Veranstaltungen zum Thema wird deutlich, dass die harten Schnitte, die der Bundestag auf Empfehlung des Rechtsausschusses dem Gesetz auf den letzten Metern angetan hat, die Anwendungsbereich der neuen Hilfen durchaus erheblich begrenzt haben. Die Nutzung des Restrukturierungsrahmens durch die Geschäftsleiter wird nun nur in Kooperation mit den Gesellschaftern haftunssicher möglich sein, zumal das schmal ausgefallene Zugangsfenster (drohende Zahlungsunfähigkeit, aber keine Überschuldung) einen gößeren zeitlichen Abstand zur prognostizierten Zahlungsunfähigkeit verlangt, sodass Gesellschafterpositionen aktuell oft werthaltig erscheinen.

Hinzu kommt, dass es auch in der Kommunikation mit den Restrukturierungsbeteiligten nicht gerade trivial ist, einerseits ein existenzielles Problem beim Schuldner darzustellen, dass heute schon Einschnitte in Gläubiger- oder Gesellschafterpositionen erfordert, die zur Not auch mit gerichtlicher Unterstützung zwangsweise erfolgen sollen, während man andererseits dem Gericht noch versichern muss, das eben dieses Problem doch noch nicht akut ist, sondern erst in Monaten ein Problem werden könnte, wenn denn zuvor die Restrukturierung nicht gelingt. Stehen weniger als 12 Monate an Zeit zur Verfügung, so liegt zudem die Frage einer Insolvenzverschleppungshaftung bei Scheitern der Restrukturierung ganz in den Händen der Insolvenzverwalter und Landgerichte, die im Nachhinein (mit hindsight bias) prüfen, ob die Restrukturierungsaussicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben war oder nicht doch schon Überschuldung vorlag. Restrukturierungsanreize werden so sicher nicht gesetzt und nicht einmal Lockdown-bedingte Finanznöte genügen aktuell als Treiber für einen „Run“ auf die neuen Verfahrenshilfen des StaRUG.

Aus meiner Sicht sind diese Probleme nicht allein dem Rechtsausschuss anzulasten, sondern bereits in der dogmatischen Grundidee des StaRUG angelegt, auf deren Basis im BMJV das Gesetz konstruiert wurde und die in der Begründung zum Regierungsentwurf nachzulesen ist. Dort verzichtete man bewusst auf das Abstandsgebot zum Insolvenzverfahren und etablierte stattdessen die Doktrin der Parallelität zu insolvenzrechtlichen Hilfen. Diese basiert auf der Annahme, dass Zwangseingriffe in Gläubigerrechte nur zu rechtfertigen sind, wenn der Gläubiger einen solchen Eingriff alternativ auch schon über den freiwilligen Gang des Schuldners in ein Insolvenzverfahren hinnehmen müsste. In der Konsequenz stehen die StaRUG-Hilfen nicht zeitlich vor den InsO-Hilfen, sondern nur und erst dann zur Verfügung, wenn der Schuldner drohend zahlungsunfähig ist und so auch in ein Insolvenzverfahren gehen könnte. Ein Abstandsgebot existiert nicht. Beide Verfahren können (theoretisch) identische Hilfen anbieten.

In einem aktuellen Beitrag für eine Festschrift, die im Laufe des Jahres erscheinen soll, stelle ich dar, dass dieses insolvenzrechtliche Paradigma weder ohne Brüche im StaRUG funktioniert noch für die Rechtfertigung von Zwangseingriffen erforderlich ist. Anknüpfend an meine Anregung von gerichtlichen Restrukturierungshilfen, die auf Basis des allgemeinen Zivilrechts konzipiert werden (siehe das Working Paper aus dem Sommer 2019), zeige ich auf, dass die (zu Recht) modular gestalteten Hilfen des Restrukturierungsrahmens auf einer insolvenzfernen, rein zivilrechtlichen Grundlage durchaus zu rechtfertigen sind. Zugleich kann bei einem Wechsel der dogmatischen Grundkonstruktion des StaRUG hin zum Paradigma der freien Sanierung auch ohne Brüche ein hinreichend weiter Anwendungsbereich nicht-insolvenzlicher Hilfen gestaltet werden. Das Working Paper, das dem Festschriftbeitrag zugrunde liegt, stelle ich hier zum Download bereit.

Ergänzung (29.11.2021): Der Beitrag ist nun erschienen (Madaus, Festschrift für Reinhard Singer zum 70. Geburtstag, 2021, S. 415 ff.). Ich sende ihn auf Anfrage gern zu.

Österreichs Entwurf einer Restrukturierungsordnung – das Planverfahren der InsO 1999

Nun ist auch in Österreich der Entwurf einer Restrukturierungsordnung (ReO) zur Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie veröffentlicht worden (hier der Text). Eine erste Durchsicht zeigt, dass der österreichische Gesetzgeber den Trend zu modernen, modularen Gerichtshilfen verweigert und es mit einem klassischen vollumfänglich gerichtlichen Verfahren ähnlich einem Vergleichsverfahren versucht.

Europäisches (und lokales?) Restrukturierungsverfahren

Einem Trend verweigert sich das österreichische Recht nicht. Es wird das Restrukturierungsverfahren wie in Deutschland und den Niederlanden wahlweise als öffentlich bekanntgemachtes („europäisches“) und nicht publik gemachtes Verfahren geben. Auch im österreichischen Entwurf findet sich für nicht bekanntgemachte Verfahren keine Aussage zur grenzüberschreitenden Wirkung – was auch nicht erforderlich ist, wenn die EuGVVO greift. Interessant ist die Wortwahl, die suggeriert, dass allein veröffentlichte Verfahren als „europäisches Restrukturierungsverfahren“ grenzüberschreitende Ambitionen haben sollen.

Regelverfahren oder reine Planbestätigung?

Der Entwurf erlaubt eine Vereinfachung des Restrukturierungsverfahrens zur Bestätigung von Plänen, die nur „Finanzgläubiger“ erfassen und unter diesen unstreitig sind (Zustimmung aller Gruppen mit 75% Summenmehrheit des erfassten Kapitals). Zugleich bedarf es einer Bescheinigung, dass die Bestätigungsvoraussetzungen vorliegen, insbesondere keine Schlechterstellung der Akkordstörer vorliegt. Die Vereinfachung besteht dann (allein) darin, dass diese Pläne außergerichtlich abgestimmt werden dürfen und nur zur Bestätigung das Verfahren eingeleitet wird.

Großzügigeres Zugangsfenster

Aus deutscher Sicht ist insbesondere die Definition der wahrscheinlichen Insolvenz als Zugangskriterium interessant. Hier gewähren unsere Nachbarn einen großzügigeren Zugang. Nach § 6 Abs. 2 steht das Verfahren Unternehmen offen, „wenn der Bestand des Unternehmens des Schuldners ohne Restrukturierung gefährdet wäre; dies ist insbesondere gegeben, wenn die Zahlungsunfähigkeit droht oder die Eigenmittelquote 8% unterschreitet und die fiktive Schuldentilgungsdauer 15 Jahre übersteigt.“ Wenn man schon eine Zugangshürde aufbauen möchte (ich meine, man kann darauf verzichten), scheinen diese Kriterien der Beschreibung einer Bestandsgefährdung angemessen.

Planreichweite wie beim Insolvenzplan vor dem ESUG

Der konservative Ansatz der Richtlinienumsetzung zeigt sich vor allem in der Beschreibung der Planreichweite. Der Restrukturierungsplan darf allein Gläubigergruppen bilden. Sieht der Plan gesellschaftsrechtliche Maßnahmen vor, so verweist § 32 Abs. 1 des Entwurfs auf das Gesellschaftsrecht. Immerhin wird eine „grundlose“ Verhinderung der Planumsetzung verboten. Diese – nahezu wörtliche – Umsetzung des Art. 12 der Richtlinie schafft eine Rechtslage, wie sie im deutschen Insolvenzplanverfahren zwischen 1999 und 2012 existierte – erweitert um eine Gesellschafterpflicht zur Begründung eines Planvetos. Ob dies genügt, um die deutschen Erfahrungen zu vermeiden, die 2012 zum ESUG mit dessen gesellschaftsrechtlichen Planmaßnahmen führten, bleibt abzuwarten.

Insgesamt macht der österreichische Entwurf den Eindruck einer schlichten Umsetzung des Richtlinientextes ohne Ambitionen im europäischen Wettbewerb der Restrukturierungsordnungen. Er mag insofern aus deutscher, englischer oder niederländischer Sicht unmodern wirken. Es bleibt abzuwarten, ob der Entwurf zumindest für den heimischen Markt funktionieren wird. Es wäre schade, wenn er das Schicksal des von der Praxis weitgehend ignorierten Unternehmensrestrukturierungsgesetzes (URG) teilen müsste.

Die StaRUG-Verfahrenshilfen sind verfügbar – in diesen Restrukturierungsgerichten

Seit dem 1.1.2021 sind die Regelungen des SanInsFoG und damit auch die Verfahrenshilfen des StaRUG in Kraft. Die sachliche Zuständigkeit für diese Verfahren liegt gemäß § 34 StaRUG bei neuen Abteilungen der Amtsgerichte am Sitz eines OLG – den Restrukturierungsgerichten. Zugleich ist es den Ländern erlaubt, diese sachliche Zuständigkeit einem anderen Amtsgericht im OLG-Bezirk zuzuweisen. Soweit ich das erkennen kann, sind damit nun folgende Amtsgerichte als Restrukturierungsgerichte für Restrukturierungssachen zuständig:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Disclaimer: Die Übersicht basiert auf der Anwendung der Regelungen in § 34 Abs. 1 StaRUG sowie auf informelle Informationen über Rechtsverordnung nach § 34 Abs. 2 StaRUG (siehe unten). Noch fehlen mir die Quellen zu den Landesverordnungen, die den Sitz auf Grundlage des § 34 Abs. 2 StaRUG verschieben. Ich werde diese unten nachtragen, sobald sie veröffentlicht sind.

Update 15.1.2021:  In Niedersachsen wurde durch Rechtsverordnung vom 2.1.2021 das AG Hannover anstelle des AG Celle zum Restrukturierungsgericht bestimmt (§ 34 Abs. 2 StaRUG).

Update 25.1.2021: In Nordrhein-Wesfalen wurde durch Rechtsverordnung das AG Essen anstelle des AG Dortmund zum Restrukturierungsgericht bestimmt (§ 34 Abs. 2 StaRUG).

BVerfG schafft das Richterspruchprivileg für die Planbestätigung

Mit zwei gleichlautenden Entscheidungen über Verfassungsbeschwerden gegen die Bestätigung und Freigabe zweier inhaltlich gleichlautender Bremer Insolvenzpläne (2 BvR 764/20 und 765/20) hat das Bundesverfassungsgericht am 28.10.2020 die Position des Insolvenzgerichts neu justitiert. Dabei begründet das Gericht überzeugend, dass „„die Bestätigung eines Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht gemäß § 248 InsO der rechtsprechenden Gewalt im Sinne von Art. 92 GG und mithin nicht der öffentlichen Gewalt im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG zuzuordnen“ ist (Rn. 41 bzw. 49). Das Insolvenzgericht wird also rechtsprechend, nicht rechtsfürsorgend tätig, wenn es einen Insolvenzplan bestätigt (so schon meine Argumentation in meiner Habilitationsschrift auf S. 339 ff., 366).

Damit unterscheidet sich die Tätigkeit des Insolvenzgerichts jedenfalls im Rahmen der Planbestätigung grundlegend von seiner sonstigen Tätigkeit im Insolvenzverfahren, wird dieses doch traditionell als „Teil des Vollstreckungsverfahrens“ angesehen, in dem das Gericht keine „Urteile in einer Rechtssache“ fälle und daher auch nicht durch das Richterspruchprivileg des § 839 Abs. 2 BGB geschützt sei (BGH NJW 1959, 1085). Die Qualifikation als Akt er Rechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht wird dem Insolvenzgericht diesen Schutz nun zumindest für die Planbestätigung eröffnen.

Die zugrundeliegende Argumentation wird aber auch auf andere Konstellationen übertragbar sein. So wird man auch die Planbestätigung nach §§ 67 ff. RegE StaRUG als Akt der Rechtsprechung ansehen müssen und auch eine gerichtliche Vertragsbeendigung (§§ 51 ff. RegE StaRUG) wird diese Merkmale erfüllen. Die Angst der Insolvenzgerichte vor Amtshaftungsrisiken in Planverfahren – insolvenzrechtlichen wie vorinsolvenzlichen – wird auf der Basis dieser Verfassungsgerichtsentscheidungen weitgehend unbegründet sein.

Aus rechtsdogmatischer Sicht ist diese Qualifikation interessant, als sie deutlich macht, dass es bei der der Bestätigung von Insolvenz- wie auch Restrukturierungsplänen typischerweise um die „die letztverbindliche Klärung der Rechtslage in einem Streitfall“, also einen Akt der Rechtsprechung im Verständnis des BVerfG, geht. Dies trifft zu, wenn man den Plan als Vertrag begreift, der gegenüber der ablehnenden Minderheit eben nur durch gerichtlich unmittelbar durchgesetzten gesetzlichen Kontrahierungszwang verbindlich wird. Die Begründung passt aber auch bei konsensualen Plänen, da bei solchen Plänen der Aspekt der unmittelbaren Rechtskontrolle zum Zwecke der Heilung etwaiger Planmängel nach einer rechtskräftigen Sachentscheidung verlangt. Jeder Insolvenz- oder Restrukturierungsplan ist also ein Vertrag, dessen Zustandekommen das Gericht kontrolliert und ggf. gegenüber Planopponenten erzwingt. Solche gerichtlichen Restrukturierungsentscheidungen sind grundsätzlich verschieden von typischen Entscheidungen im Insolvenzverfahren. Genau diesen Umstand betont das BVerfG zu Recht. Das Restrukturierungsrecht – vor wie in der Insolvenz – ist daher einheitlich und in klare Abgrenzung zu den Prinzipien des Insolvenzrechts zu begreifen und zu entwickeln. Das gelingt dem Regierungsentwurf des StaRUG konzeptionell leider noch nicht.

Das SanInsFOG im parlamentarischen Verfahren – die Reform könnte zum 1.1.2021 kommen

Das Parlament behandelt den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG), der nun auch als Bundestagsdrucksache vorliegt, derzeit klar mit dem Ziel einer Verabschiedung vor der Weihnachtspause. Ein Inkrafttreten der Regelungen zum 1.1.2021 ist damit weiter möglich. Die erste Lesung des Reformgesetzes soll am 18.11.2020 erfolgen. Der Rechtsausschuss hat die Anhörung der Sachverständigen für den 25.11.2020 terminiert. Meine Stellungnahme als Sachverständiger ist bereits veröffentlicht. Noch im Dezember könnte das Gesetz damit das parlamentarische Verfahren durchlaufen.

 

Auf in die Moderne! Das SanInsFOG macht den Restrukturierungsstandort Deutschland 2021 wettbewerbsfähig

Am 19. September 2020 hat nach dem englischen und niederländischen nun auch der deutsche Gesetzgeber seine Vorstellungen zur Umsetzung der Insolvenz- und Restrukturierungsrichtlinie veröffentlicht. Das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFOG) enthält dabei gleich mehrere Reformprojekte, die zum Teil an die Richtlinienvorgaben anknüpfen (vorinsolvenzliche Restrukturierung, angemessene Verwaltervergütung; Eröffnungsgründe als Zugangsabgrenzung), zum Teil aber auch Reformbedarf aus der ESUG-Evaluierung adressieren. Hinzu kommt eine kleine Sonderregel für Covid-19-Folgen (diese ist unzureichend und sollte durch einen Corona-Schutzschirm ergänzt werden).

Außerinsolvenzliche Restrukturierungshilfen – das StaRUG

Erster und innovativster Teil des Reformgesetzes ist die Umsetzung der Richtlinienvorgaben zum präventiven Restrukturierungsrahmen durch das Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG). Der Gesetzgeber etabliert damit modular zur Verfügung stehende gerichtliche Restrukturierungshilfen nach dem Vorbild des englischen und niederländischen Modells, legt den Zugang zu diesen aber allein in die Hand des Schuldners. Dieses Regelungskonzept lässt die Struktur eines klassischen Vergleichsverfahrens hinter sich und involviert das Gericht nur, wo eine solche Intervention hilfreich ist (Vertragshilfe statt Vergleichsverfahren). Die einzeln verfügbaren, aber auch kombinierbaren Hilfen finden sich nicht in verschiedenen Gesetzen (so mein Vorschlag im Sommer 2019), sondern in einem neuen Restrukturierungsgesetz – dem StaRUG.

Konzentrierte Restrukturierungsgerichte

Die wichtigste Innovation besteht sicher schon darin, den Bundesländern die Einrichtung von Restrukturierungsgerichten vorzugeben. Restrukturierungshilfen bleiben so klar von den Insolvenzgerichten  getrennt. Vor allem aber wird es nur ein Restrukturierungsgericht je OLG-Bezirk geben, sodass zumindest in diesem Bereich Kompetenzen und Erfahrungen gebündelt werden. Idealerweise nehmen die Bundesländer dies zum Anlass, auch ESUG-Verfahren nur noch einem Insolvenzgericht je OLG-Bezirk zuzuweisen (§ 2 Abs. 2 InsO dürfte dies zulassen).

Das deutsche Mandat ad hoc – die Sanierungsmoderation

Der Gesetzgeber bietet dem Schuldner in Sanierungsverhandlungen sodann eine gerichtlich bestellte Sanierungsmoderatorin an, mit deren Zustimmung ein erfolgreich verhandelter außergerichtlicher Sanierungsvergleich durch gerichtliche Bestätigung in den Genuß von Anfechtungsprivilegien im Fall einer Folgeinsolvenz kommen kann. Das französische Mandat ad hoc bietet in Verbindung mit der Conciliation Vergleichbares.

Die deutsche Antwort auf das niederländische WHOA – das modulare Restrukturierungshilfen mit Planbezug

Gelingt dem Schuldner in seinen Verhandlungen kein Sanierungsvergleich, da die hierzu notwendige Zustimmung aller Beteiligten nicht zu erreichen ist, so wird ihm ein Restrukturierungsplan zur Verfügung gestellt, der schon bei hinreichender mehrheitlicher Unterstützung der Planbetroffenen (75% Summenmehrheit aller Forderungen in jeder Gruppe) für alle verbindlich wird. Diese Mehrheitserfordernisse sind höher als bei unseren Nachbarn (75% aller Betroffenen statt 66% aller Abstimmenden), zugleich ist aber das Votum einer ablehnenden Gruppe etwas einfacher zu überwinden (weniger konkrete Anforderungen insbesondere an die Wertzuweisung im Plan als im niederländischen WHOA). Hervorzuheben ist, dass sich der Gesetzgeber im Anschluss an Ideen, die Bob Wessels und ich im ELI Report veröffentlicht hatten, für eine zugunsten fortführungsnotwendiger Gesellschafter durchbrechbare absolute Vorrangregel entschieden hat („relaxed APR“ – zum Streit mit der „relativen Vorrangregel“ und deren Vorzügen hier) – und diese Entscheidung auch in § 245 Abs. 2 InsO übernimmt. Ebenfalls in beiden Planverfahren (StaRUG und InsO) wird die Erstreckung von Planwirkungen auf Sicherungsrechte bei Konzerntöchtern eingeführt.

Der Schuldner kann die insofern erforderlichen Zustimmungserklärungen außergerichtlich einsammeln und dokumentieren. Hierzu kann er den Plan mit der Bitte um Zustimmung an die Betroffenen versenden und das Ergebnis der Rückmeldungen dokumentieren muss. Er kann aber auch einen privat zu organisierenden Erörterungs- und Abstimmungstermin veranstalten. Kommen hinreichende Mehrheiten zustande oder besteht Aussicht auf die Anwendbarkeit des Obstruktionsverbotes, so kann der Schuldner den Plan mit allen Unterlagen zur Abstimmung dem Restrukturierungsgericht zur Bestätigung vorlegen.

Alternativ kann der Schuldner auch das Restrukturierungsgericht mit der Organisation eines gerichtlichen  Erörterungs- und Abstimmungstermins beauftragen. Das Verfahren nähert sich dann stark dem englischen Scheme of Arrangement an, zumal das Gericht über streitige Rechtsfragen vorab entscheiden kann. Letzteres ist übrigens auch im Rahmen außergerichtlicher Erörterungen möglich.

Wird der Restrukturierungsplan gerichtlich bestätigt, so richten sich seine Anfechtbarkeit mit Rechtsmitteln wie auch die Planwirkungen rechtskräftig bestätigter Pläne nach den Grundsätzen des Rechts der Insolvenzpläne in den §§ 253 ff. InsO (sofortige Beschwerde, Freigabe, Vollstreckbarkeit, Nichterfüllungsfolgen, Planüberwachung). Neu ist die Regelung zur Anfechtungssicherheit von Plänen und Planleistungen – diese Regel sollte auch in der InsO für den Fall einer erneuten Insolvenz verankert werden. Sie gilt auch für Planumsetzungsfinanzierungen (new finance). Was fehlt, ist eine Regelung zu Zwischenfinanzierungen.

Restrukturierungsforderungen und schwebende Geschäfte – Plankonzept und gerichtliche Vertragsbeendigung

Neu und entsprechenden Instrumenten im niederländischen (WHOA) und englischen (CVA) Recht nachgebildet ist das Recht des Schuldners, vom Gericht die Beendigung schwebender Verträge ausprechen zu lassen, wenn dies nach dem von den Gläubigern getragenen Restrukturierungskonzept erforderlich und eine privatautonome Vertragsanpassung gescheitert ist. Würde der Vertragspartner dann auch eine Vertragsbeendigung nach den Regeln der §§ 103, 109 InsO hinnehmen müssen, bleibt dem Schuldner der formale Umweg in ein Insolvenzverfahren erspart. Stattdessen kann das Restrukturierungsgericht neben der Bestätigung des Planes (wo nur zum Stichtag der Planvorlage bestehende Forderungen erfasst werden dürfen) auch die – häufig als Planbedingung wohl verknüpfte – Vertragsbeendigung beschließen, die Kündigungswirkung hat. Der so erzeugte Einigungsdruck sollte in Verhandlungen mit Vermietern, Leasing- oder Lizenzgebern helfen, notwendige Vertragsanpassungen auf ein Niveau zu erreichen, das der andere Vertragsteil nicht ohne weiteres auch am Markt erzielen kann. Dies gilt erst recht, wenn man bedenkt, dass der Nichterfüllungsschaden aus der Beendigung plantauglich ist, also bis zur Grenze des Schlechterstellungsverbotes auf den wirtschaftlichen Wert reduziert werden kann. Insbesondere für Filialunternehmen wird hierdurch das neue Recht interessant.

Der gerichtlich abgesicherte Standstill – die Stabilisierungsanordnung

Wird das Restrukturierungskonzept durch Rechtsdurchsetzungshandlungen einzelne Gläubiger gestört, so kann der Schuldner durch eine gerichtliche Stabilisierungsanordnung gefährdende vertragliche Gestaltungsrechte suspendieren, Vollstreckungsmaßnahmen einfrieren und die Nutzung besicherter Gegenstände erreichen. Dazu ist die Erforderlichkeit der Maßnahme darzulegen, woraus sich auch deren Umfang und Dauer (max. 3 Monate) ergibt. Widersprüchlich ist die Möglichkeit, die Anordnung gegen „alle“ Gläubiger zu richten, sodass der Adressatenkreis nicht mehr zu individualisieren wäre, was aber – etwa beim Zustellungserfordernis – notwendig wäre. Tatsächlich sollte der Gesetzgeber auf solche kollektiven Maßnahmen vorinsolvenzlich verzichten (dazu näher bereits hier).

Der Restrukturierungsbeauftragte – unabhängiger Experte in der Sanierung

Außerhalb des Insolvenzverfahrens bleibt der Schuldner über sein Vermögen frei verfügungsbefugt. Folgerichtig kommt ein  Restrukturierungsbeauftragter mit gerichtlichem Mandat nur ins Spiel, wenn die Richtlinie dies verlangt (höhere Eingriffsintensität) oder die Beteiligten dies wünschen. Ihm obliegt dann die Aufsicht und Berichterstattung an das Gericht, aber auch die Stellungnahme zur Erforderlichkeit eingriffsintensiverer Hilfen (Plan, Stabilisierungsanordnung, Vertragsbeendigung). Im Einzelfall kann das Gericht sogar Kassenführungs- und Mitwirkungsrechte bei der Geschäftsführung anordnen – was der Natur dieses rechtlichen Rahmens nicht wirklich gerecht wird und nochmals überdacht werden sollte. Anzuregen wäre an dieser Stelle, den bei größeren Verfahren bei der Erstellung von IDW S6-Gutachten ohnehin beteiligten Gutachter explizit als Restrukturierungsbeauftragten einzubinden und so auch dem Gericht als Ansprechpartner zugänglich zu machen. Jedenfalls sollten die Beteiligten dessen fakultative Bestellung beantragen dürfen. [Im Hinblick auf Rückfragen zu dieser Idee folgende Klarstellung: Die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten ist uU zwingend gesetzlich vorgegeben. Besteht in einer finanziellen Restrukturierung unter den betroffenen Gläubigern (weitgehend) Vertrauen in den Sanierungsgutachter, so scheint es aus Kostengesichtspunkten unnötig, einen weiteren Gutachter/Berater/Verwalter in ein Verfahren einzubinden, in dem er und solange er nicht benötigt wird.]

Außenwirkung – Öffentliche und nicht-öffentliche Restrukturierungshilfen

Wiederum in Anlehnung an das niederländische Vorbild ist es auch dem Schuldner erlaubt, die gerichtlichen Hilfen entweder (insgesamt) öffentlich oder nicht-öffentlich in Anspruch zu nehmen. Nur öffentliche Restrukturierungssachen werden durch das Gericht öffentlich bekannt gemacht und unterliegen im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr der EuInsVO. Nicht-öffentliche Verfahren dürften der mangels Anwendbarkeit der EuInsVO sowie mangels Erfüllung der Definition eines Insolvenzverfahrens in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO in den Anwendungsbereich der EuGVVO fallen (soweit der EuGH sie nicht doch als dem Insolvenzverfahren „ähnliche“ Verfahren hiervon ausschließen würde – wofür keine guten Gründe sprechen). Sie genießen insofern die großzügigeren Zuständigkeitsregeln der EuGVVO, deren Schutz gegen Parallelverfahren und die automatische Anerkennung von Entscheidungen, müssen aber eben auch die Regeln zu ausschließlichen Gerichtsständen beachten. Grenzüberschreitende Regelungen zu Grundpfandrechten oder Versicherungsansprüchen werden so erschwert. Hier besteht gesetzgeberischer Handlungsbedarf, der auf eine europäische Restrukturierungsverordnung abzielen sollte, die neben die EuInsVO und die EuGVVO tritt.

Umsetzung der Anregungen der ESUG-Evaluierung

Der zweite Teil des Reformgesetzes betrifft die Reform des Insolvenzrechts im Anschluss an die Erkenntnisse, die im Rahmen der ESUG-Evaluierung gewonnen wurden. Neben vielen technischen, aber wichtigen Korrekturen im Bereich des Planverfahrensrechts finden sich nur punktuelle Klarstellungen im Bereich der Eröffnungsgründe (die Überschuldung bleibt antragspflichtig). Folgenreich ist die Neugestaltung der Eigenverwaltung. Hier wird der Nachteilsbegriff fallen gelassen und nur noch geplanten Sanierungsfällen der Zugang zur Eigenverwaltung gewährt. Auch finden sich die in der Evaluierung herausgearbeiteten Ausschlüssgründe als Regelbeispiele für Schuldner, denen selbst dann keine Eigenverwaltung zugestanden werden sollte. Dabei gelten einheitliche Zugangsregeln für die vorläufige Eigenverwaltung inklusive Schutzschirmverfahren und das eröffnete Verfahren in Eigenverwaltung. Diese Neuordnung ist zu begrüßen.

Kritischer darf die geplante Bestellung eines Sondersachwalters in Fällen des dem Gericht bindend vorgegebenen Sachwalters betrachtet werden. Die damit provozierten zusätzlichen Konflikte dürften Sanierungen nicht eben erleichtern. Die Idee sollte aufgegeben und durch eine passgenaue Ausrichtung der Sachwalterkompetenzen an die Qualität der Eigenverwaltungsplanung ersetzt werden (so schon der Forschungsbericht zur ESUG-Evaluierung auf S. 90).

Das neue Restrukturierungsrecht in Deutschland

Im Zusammenspiel von StaRUG und InsO entsteht ab 2021 ein komplexes System an gerichtlichen Restrukturierungshilfen, die in diesem Schema veranschaulicht werden (hier nun auch als pps zum Download).

Die Attraktivität des Restrukturierungsplans nach dem StaRUG gegenüber Sanierungsvergleichen und Insolvenzplänen wird zunächst durch Unterschiede im Regelungsumfang limitiert. Während außergerichtlich im Einvernehmen mit allen Betroffenen (selbstverständlich) alle Regelungsinhalte möglich sind und auch im Insolvenzplan mit Ausnahme von Masseverbindlichkeiten Schulden umfassend restrukturiert werden können, erlaubt das StaRUG dem Restrukturierungsplan (entsprechend der Vorgaben der Richtlinie) keine Eingriffe in Arbeitnehmerrechte inklusive ihrer betrieblichen Altersvorsorge. Auch Planregelungen zur Haftung aus vorsätzlichen unerlaubten Handlungen (Stichwort Dieselgate) sind unzulässig. Sanierungskonzepte, die hierzu Maßnahmen vorsehen, werden weiter entweder über ein Insolvenzplanverfahren oder rein außergerichtlich umgesetzt werden müssen.

Hinzu kommt, dass der Schuldner zur Inanspruchnahme des Rahmens im Moment der Anzeige weder zahlungsunfähig noch überschuldet sein darf, gleichwohl aber zumindest im Moment der gerichtlichen Entscheidung über konkret beantragte Restrukturierungshilfen drohend zahlungsunfähig sein muss. Ob ein solches – von der Richtlinie nicht vorgegebenes – Zugangsfenster zu eng bemessen ist, wird sich wohl erst in der Praxis zeigen und auch vom sanierungsfreundlichen Umgang mit den Tatbeständen der Überschuldung und drohenden Zahlungsunfähigkeit bestimmt werden. Angesichts der hohen Zustimmungserfordernisse scheint diese Zugangshürde wenig überzeugend (dazu schon hier).