MSME Insolvency – Efficient Solutions for the 99%

Micro, Small, and Medium Enterprise Insolvency

A Modular Approach

Riz Mokal, Ronald Davis, Alberto Mazzoni, Irit Mevorach, Madam Justice Barbara Romaine, Janis Sarra, Ignacio Tirado, and Stephan Madaus

Oxford University Press 2018 (hier ist der Link)

Weltweit sind es die Kleinen – die KMU, die 99% aller Unternehmen am Markt ausmachen. Sie sind es, die für Beschäftigung und Wohlstand sorgen. Es verwundert daher, dass für den Fall der Krise oder gar Insolvenz solcher Unternehmen in vielen Ländern kein funktionierendes Insolvenzrecht zur Verfügung steht. In der Regel wird davon ausgegangen, dass das kriselnde Kleinunternehmen ohne große Folgen vom Markt verschwindet und eine Verschuldung des Kleinunternehmers dann durch eine Privatinsolvenz aufgefangen wird. Restrukturierungs-verfahren scheinen undenkbar.

Dieser Mangel an Optionen hat verschiedene Gründe. Zum einen sind diese Kleinstunternehmen für sich genommen kaum volkswirtschaftlich relevant. Erst ein “Massensterben” in einer Rezession scheint Handlungsbedarf auf politischer Ebene zu erzeugen. Zum anderen bieten diese Unternehmen in der Krise kaum Ressourcen, mit denen Berater oder Verwalter bezahlt werden können. Damit fehlt aber gerade den typischen “Experten” in der Politikberatung jede Erfahrung mit dieser Unternehmensklasse. In der Folge finden sich Rechtssysteme, die Verfahren der Insolvenz und Restrukturierung faktisch oder – wie in Deutschland – gar rechtlich von einer Mindest-Insolvenzmasse abhängig machen. Restrukturierungen für Kleinstunternehmen findet man allenfalls informell, Sanierungshilfen existieren nicht. Und selbst Initiativen wie der vorinsolvenzliche Restrukturierungsrahmen, die mal mit dem Gedanken der Restrukturierungen notleidender Kredite vor allem bei Kleinstunternehmen gestartet sind, erzeugen am Ende eines expertenträchtigen Gesetzgebungsverfahrens Verfahrensregeln, die allenfalls größere Unternehmen durchdringen, weil sie Berater finanzieren können.

Dass es anders geht, kann jetzt einem Buch entnommen werden, dass eine Forschungsgruppe aus internationalen Insolvenzrechtlern mit Weltbank-Erfahrung in den letzten drei Jahren erarbeitet hat, deren Mitglied ich sein durfte. Der hier erarbeitete Lösungsansatz richtet sich allein an Kleinstunternehmen, also solche, die sich ein reguläres Insolvenz- oder gar Restrukturierungsverfahren nicht leisten können. Dabei werden Lösungen für Volkswirtschaften aller Größen vorgestellt – vom Entwicklungsland bis zur entwickelten Industrienation. Kernproblem dieser Kleinstverfahren ist die Ressourcenknappheit. Sie erfordert ein kostengünstiges Verfahren, aber auch Regeln, die eine rationale Apathie von Stakeholdern, insbesondere Gläubigern, adressieren. Vor diesen Hintergrund haben wir ein kosteneffiziente Liquidationsverfahren skizziert, dass bei entsprechender Initiative durch ein Restrukturierungsverfahren ersetzt werden kann. Die Verfahrensinstrumente sind dabei im Regelfall auf das Essenzielle reduziert, können aber durch interessierte Stakeholder im Wege der Auslösung (und Bezahlung) von Modulen verändert werden (daher der Name “Modular Approch”). So kann etwa eine (kostenlose) Eigenverwaltung durch eine (kostenpflichtige) Fremdverwaltung ersetzt werden, wenn der Gläubiger dem Schuldner misstraut und zugleich bereit ist, die daraus resultierenden Mehrkosten zu tragen (sog. “Fremdverwaltungsmodul”).

Das Buch enthält aber nicht nur eine ausführliche Beschreibung der Problemlage bei Kleinstunternehmen in der Krise. Auch werden nicht nur die Prozesse und Module erläutert, die aus unserer Sicht diese Probleme adressieren. Es findet sich auch ein ausführliches Kapitel mit Anregungen für eine Verbesserung des regelungstechnischen Umfeldes für Kleinstunternehmen (vom Haftungsrecht für Unternehmer bis zur Frage des “Responsible Lending”). Das Buch endet mit einer Erläuterung, wie die Module in verschiedenen, jeweils typisierten Volkswirtschaften angepasst und implementiert werden können. Diese Anregungen sind dabei nicht nur für Gesetzgeber in Entwicklungsländern- und Schwellenländern gedacht. Sie sollten auch und gerade in Deutschland Anlass geben, das durchaus nicht auf diese Unternehmensklasse zugeschnittene Insolvenzrecht zu überarbeiten.

Insolvenz- und Restrukturierungsrecht – Gibt es einen grundlegenden Unterschied?!

Insolvenzverfahren bieten heute mehr als nur eine Liquidationsoption und einen Zwangsvergleich, der diese Option abwendet. Zwar wird die Effizienz von Insolvenzsystemen immer noch allein an diesen Funktionen gemessen (siehe insbesondere den Doing Business Report 2016 der Weltbank hier; kritisch dazu auch Dettborn/Prusko/Plank, INDat Report 2016, 11). Moderne Insolvenzsysteme bieten Unternehmen in Schwierigkeiten mehr. Hier finden sich Restrukturierungsziele wieder. Der Schuldner soll die Existenzkrise überleben und über vernünftige Sanierungspläne die Passivseite seiner Bilanz vollständig (inkl. Equity) restrukturieren können. Insolvenzverfahren erhalten einen zweiten Ausweg. Mancherorts werden eigenständige Restrukturierungsverfahren auch für noch nicht insolvente Unternehmen wiederentdeckt (das englische Scheme) oder neu eingeführt. Die EU sieht in letzterer Entwicklung einen Trend, den man über eine Richtlinie europaweit etablieren sollte.

Die dogmatische Grundlage dieses Trends ist demgegenüber noch unklar. Manche sprechen sogar von systemwidrigen schuldnerfreundlichen EU-Vorhaben (Eidenmüller: „A Twisted and Truncated Insolvency Proceeding“) oder zumindest vom Fehlen einer konsistenten dogmatischen Konstruktion (Bork). Ich habe für die deutschen Leser bereits in einem Beitrag zur Festschrift für Klaus Wimmer versucht, die deutschen Bedenken, die insbesondere auch verfassungsrechtlich begründet werden, zu entkräften. Das dabei bereits in Grundzügen entwickelte „Vertragsmodell“ des Restrukturierungsrechts habe ich nun weiterentwickelt. Entstanden ist eine grundlegende Beschreibung der Funktionen und Prinzipien des Insolvenz- und Restrukturierungsrechts, die in der EBOR veröffentlicht wird (hier abrufbar).

In dem Beitrag stelle ich fest, dass die gemeinsame Grundfunktion beider Rechtsgebiete die Schuldenbereinigung ist, sich dabei die Mechanismen allerdings deutlich unterscheiden. Analysiert man diese, so wird deutlich, dass der Gesetzgeber mit dem Insolvenzrecht auf die Herausforderungen einer Insolvenz, also einer Unzulänglichkeit der Haftungsmasse (common pool Problem), reagiert, indem er den Zugriff einzelner Gläubiger begrenzt und eine Liquidation und Verteilung organisiert. Demgegenüber findet sich im Restrukturierungsrecht keine Reaktion oder Anknüpfung an eine Ressourcenknappheit. Hier geht es im Gegenteil allein darum, eine von mehreren Vertragsparteien für vernünftig gehaltene vertragliche Regelung zur Schuldenregulierung auch für eine Minderheit verbindlich zu machen. Diese Vertragshilfe führt zu einem diktierten Vertrag und bleibt dogmatisch im Regelungsbereich des Vertragsrechts. Sie kann daher natürlich ebenso nicht insolvente Unternehmen erfassen wie insolvente.

Folgt man dieser Differenzierung, so wird deutlich, dass Regelungen des Restrukturierungsrechts sowohl in Insolvenzgesetzen als auch in außerhalb davon geschaffen werden können. Sie sind nicht insolvenzspezifisch. Zugleich ist für grenzüberschreitende Sachverhalte zu überdenken, ob eine Zuständigkeits- und Anerkennungsgleichlauf von Insolvenzverfahren und deren Entscheidungen mit Restrukturierungsplänen und darauf gerichteten Verfahren zu rechtfertigen ist.

 

Restructuring and insolvency law – Is there a fundamental difference between them?!

Insolvency proceedings today offer more than just a liquidation option and a composition that averts this option. Although the efficiency of insolvency systems is still measured solely by these functions (see in particular the Doing Business Report 2016 of the World Bank here). Modern insolvency systems provide more opportunities for companies in difficulty. A restructuring is commonly available. The debtor should survive the existential crisis and be able to restructure the liabilities side of his balance sheet completely (including equity) by means of sound restructuring plans. Thus, insolvency proceedings now offer a second way out. In some places, independent restructuring procedures will be rediscovered (like the English Scheme) or newly introduced for companies that are not yet insolvent. The EU sees in the latter development a trend that should be established across Europe through a directive.

The doctrinal foundation of this trend, however, is still unclear. Some even speak of an undue debtor-friendly development (Eidenmüller: „A Twisted and Truncated Insolvency Proceeding“) or at least point to the lack of a consistent dogmatic construction (Bork). In a contribution to the Festschrift for Klaus Wimmer, I have already offered German readers doctrinal arguments to refute  objections, which are justified in particular by German constitutional law. I have now further developed the „contract model“ of restructuring law, which was already developed in outline terms. The result is a fundamental docrinal description of the functions and principles of insolvency and restructuring law published in EBOR (available here).

In the article, I note that the common basic function of both areas of law is debt cancellation, although their mechanisms differ significantly. Analyzing these mechanisms, it becomes clear that the legislator responds with insolvency law to the challenges of an insolvency, that is to say, an inadequacy of the common pool of assets, by limiting the access of individual creditors and organizing a liquidation and distribution. On the other hand, there is no reaction or connection to a scarcity of resources in the restructuring law. On the contrary, this is all about making a contractual debt regulation supported by most but not all contracting parties binding on the minority. This assistance leads to a dictated contract for some. More importantly, rules governing this process remain doctrinally in the area of contract law. Therefore, restructuring law – understood as part of contract law – may of course cover both solvent and insolvent companies.

If one follows this differentiation, it becomes clear that rules on restructuring law issues (contracting) can be created both in insolvency laws (for insolvent companies) and outside (for all companies). They are not insolvency-specific. At the same time, for cross-border situations, it is necessary to reconsider whether a rules on international jurisdiction and recognition of insolvency proceedings and their decisions shall equally govern the jurisdiction and recognition of restructuring plans and underlying procedures.