Covid-19 – Die fehlende Synchronisation des Schutzschirmverfahrens

StephanMadaus

Die Lufthansa verhandelt derzeit über Staatshilfen in Milliardenhöhe mit der Kanzlerin. Sie wird sie bekommen – nicht nur weil auch die Konkurrenz der Lufthansa im Ausland Staatshilfen erhalten (US Airlines, Air France KLM) und nicht nur weil die Lufthansa unverschuldet in der Existenzkrise ist. Es fehlt auch jede geeignete Alternative.

Was fehlt im COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG)?

Der Bundesgesetzgeber hat mit dem COVInsAG auf die Planungsunsicherheit für Unternehmen reagiert. Angesichts der äußerst kurzfrisig und widersprüchlich agierenden Politik kann kein Unternehmer für sein Geschäft eines plausible Finanzplanung erstellen. Insolvenzgründe, die auf diesen Planung beruhen, verfehlen ihre Selektionswirkung. Es war daher richtig, die Insolvenzantragspflichten für Schuldner ebenso auszusetzen wie die Insolvenzantragsrechte für Gläubiger.

Bereits nach vier Wochen zeigt sich aber, dass die im COVInsAG verankerten Maßnahmen zur Liquiditätssicherung (Erleichterung der Fremd- und Eigenkapitalfinanzierung durch Haftungs-, Nachrang- und Anfechtungssicherheit; Leistungsverweigerungsrechte bei Verbrauchern und Kleinunternehmern) nicht ausreichen, um im Zusammenspiel mit staatlichen Hilfsprogrammen (KfW-Kredite, Kurzarbeitergeld, Zuschüsse) den Liquiditätsbedarf vieler Unternehmen auch nur kurzfristig zu decken. Viele kleinere Unternehmen beginnen, Zahlungen einzustellen. Verhandlungsmächtigere Unternehmen – wie die Lufthansa – verhandeln mit dem Staat. Verteilungsgerechtigkeit entsteht so nicht.

Gerade die großen Unternehmen mit funktionierendem Geschäftsmodell jenseits der Krise könnten den rechtlichen Rahmen des Schutzschirmverfahrens nutzen, um die Krise zu überstehen. Die Mitspracherechte sind hier klar geregelt und nicht mit der Politik verhandelbar. Staatliche Hilfen wären als Massekredite klar definiert. Leider legt aber § 270b Abs. 1 Satz 2 InsO zwingend fest, dass ein solches Verfahren nur maximal drei Monate laufen kann. Dann muss es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens und – bei Vorlage eines Insolvenzplans – eines Planverfahrens kommen. Wer als Unternehmen derzeit den Schutzschrim nutzen will, muss aufgrund dieser starren Frist bis Mitte Juli und damit noch in der Zeit der Krise, der politischen Kakophonie und Planungsunsicherheit einen Plan verhandeln. Diese Aussicht ist wenig attraktiv.

Die notwendige Ergänzung der CorInsAG-Regelungen

Das COVInsAG war die Antwort des Gesetzgebers auf die mit der Krise eingetretene Planungsunsicherheit und die daraus folgende Bedrohung für Unternehmen, deren Geschäftsmodell jenseits der Krise tragfähig war. Diese Planungsunsicherheit rechtfertigt die Aussetzung der Insolvenzgründe. Sie verlangt aber eben auch nach einer Anpassung der Dreimonatsfrist des § 270b InsO.

Eine Ergänzung sollte daher folgende Punkte regeln:

  • Die Dreimonats-Frist des § 270b Abs. 1 Satz 2 InsO wird mit der in Art. 1 § 1 CorInsAG synchroniert. Sie endet also erst am 30.9.2020, soweit sie nicht nach § 4 um weitere sechs Monate verlängert wird.
  • Die Aufhebung des Schutzschirms kann in Abweichung von § 270b Abs. 4 InsO bis dahin nur auf Antrag des Schuldners oder des vorläufigen Gläubigerausschusses beantragt werden.

Im Ergebnis wäre es auf diese Weise möglich, bei Liquiditätsengpässen freiwillig das Schutzschirmverfahren zu initiieren und in diesem Verfahren die Krisenzeit zu „überwintern„. Das verbliebene Vermögen wäre durch die Sicherungsmaßnahmen in § 270b Abs. 2 Satz 3 InsO vor einer willkürlichen Verteilung durch den Schuldner geschützt. Die Unternehmensleitung verbliebe beim Schuldner, der unter Aufsicht des vorläufigen Sachwalters und eines vorläufigen Gläubigerausschusses agiert. Sanierungslösungen könnten verhandelt werden, soweit und sobald dies möglich ist. Gelingt eine einvernehmliche Sanierungslösung, so könnte diese sogar eine Rücknahme des Antrags des Schuldners und damit eine Beendigung des Verfahrens ohne Insolvenz ermöglichen. Ansonsten wäre die Plan- oder Veräußerungslösung im eröffneten Verfahren umzusetzen. Findet sich am Ende der Krise keine Lösung, so schließt sich die Liquidation im eröffneten Verfahren an.

Die Vorteile eines „Einfrierens“ der Unternehmen unter dem gerichtlichen Schutzschirm liegen in der Kontrolle der Vermögensverwendung und in den klaren Regeln für die Verfahrensfinanzierung. In England wird hierzu gerade das Administration-Verfahren genutzt (sog. „light touch“ administration – siehe etwa Debenhams). In Deutschland kämen steuerliche Vorteile sowie die Nutzung der Insolvenzgeldvorfinanzierung hinzu.

Nur als Frage soll an dieser Stelle aufgeworfen werden, ob sich der klassische zeitliche Gleichlauf von Eröffnungsverfahren und Insolvenzgeldleistung auch bei einer längeren Schutzschirmdauer in der Coronakrise fortsetzen muss. Die Dreimonatsfrist des § 270b InsO orientierte sich am Insolvenzgeldzeitraum. Ob das aus Umlagen finanzierte Insolvenzgeld längere Bezugszeiträume dauerhaft oder auch nur in der diesjährigen Krise finanzieren kann, werden die betreffenden Kreise politisch entscheiden müssen. Soweit eine solche Verlängerung gewünscht wird, bliebe zu überlegen, die Schutzschirmdauer generell an die dann längere Bezugszeit  anzupassen.

Covid-19 Maßnahmen weltweit – ein Überblick

Covid-19 Maßnahmen weltweit – ein Überblick

StephanMadaus

[Update: 25.4.2020]

Die Pandemie hat nicht nur zu gesundheitspolitischen Reaktionen in betroffenen Ländern geführt, auch wirtschaftspolitische und insolvenzrechtliche Maßnahmen sind in der Regel Teil eines Maßnahmenpakets, sind doch Auswirkungen der freiheitsbeschränkenden Maßnahmen auf die Ökonomie klar erkennbar.

Strukturell finden sich in der Regel finanzielle Unterstützungsmaßnahmen (emergency funding) in Kombination mit einer Aussetzung von Zerschlagungsmechanismen zugunsten einer „Verschiebung“ von Insolvenzverfahren auf der Zeitachse (zB in Deutschland, auch UK, Spanien oder Italien) oder zugunsten gerichtlicher Sanierungsverfahren (zB in den Vereinigten Staaten oder den Niederlanden). Empfehlungen für eine Krisenreaktion finden sich im aktuellen CERIL Statement.

Übersichten über weltweit getroffene Maßnahmen mit insolvenzrechtlichem Fokus finden sich inzwischen beim International Committee of the American Bankruptcy Institute und bei INSOL Europe. Übersichten jenseits des Insolvenzrechts bieten insbesondere das Yale Program on Financial Stability (YPFS) (finanzpolitischer Schwerpunkt) oder der Policy Tracker des IMF. Eine Vielzahl von erläuternden und auch kritischen Veröffentlichungen zu diesen Maßnahmen entsteht gerade erst (siehe etwa hier) – in Deutschland bereiten die Fachzeitschriften eilig Sonderhefte vor.

Zugleich beginnt die Diskussion um die passende „Exit-Strategie“. Dabei wird man zum einen den Verschuldungsgrad in öffentlichen Haushalten adressieren müssen. Hier werden die Schulden schon durch die bereits beschlossenen Notfallfinanzmittel um Trillionen steigen. Zusätzlich werden Programme erwartet, um nach Ende der Beschränkungen wieder Wachstum zu stimulieren – all dies vor dem Hintergrund einbrechender Steuereinnahmen. Die Diskussion um „Corona Bonds“ in der EU gibt einen Vorgeschmack auf die hier drohenden Verwerfungen.

Zum anderen wird eine Vielzahl von Unternehmen in den von Beschränkungen direkt oder mittelbar betroffenen Branchen auch nach dem Ende dieser Maßnahmen erst einmal herausfinden müssen, wie weit sich die Umsätze im Markt wiederherstellen lassen. Daraus wird sich erst ergeben müssen, inwieweit ein inzwischen entstandener Verschuldungsgrad tragfähig ist. Der Insolvenzschutz muss insofern über den Zeitraum hinausreichen, in dem Beschränkungen des Wirtschaftslebens gelten. Es bedarf also eines nachlaufenden Zerschlagungsschutzes.

Darüber hinaus muss für die Unternehmen, die in dieser Zwischenzeit oder auch schon früher feststellen, dass sie einer Restrukturierung ihrer Passiva – oft begleitet von Anpassungen im operativen Bereich, insbesondere der Vertragsstruktur (Arbeits-, Miet-, Leasingverträge etc.) – bedürfen, effiziente Restrukturierungshilfen bereit stehen. Hier sind Staaten im Vorteil, die bereits über solche Hilfen verfügen (etwa die Vereinigten Staaten). Andere – etwa die Niederlande, aber auch England & Wales – nehmen die aktuelle Krise zum Anlass, Reformvorhaben zu beschleunigen. Deutschland muss diesem Vorbild folgen und die ESUG-Reform der InsO ebenso noch in diesem Jahr abschließen wie die Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie. Diese Werkzeuge werden benötigt.

Covid-19: Insolvenzgesetzgeber bewegen sich (langsam) in die richtige Richtung

StephanMadaus

[UPDATE 25.3.2020]

Es setzt sich langsam die Erkenntnis durch, dass diese Pandemie nicht durch kurzfristige Einschränkungen bis Ostern bewältigt werden wird. Geschäfte werden länger schließen, Arbeitskräfte aus dem EU-Ausland länger fehlen, der Ausnahmezustand wird Wochen dauern. Die wirtschaftlichen Folgen wird man mit staatlichen Finanzhilfen vielleicht in Deutschland, nicht aber in anderen EU-Mitgliedstaaten abfedern können. Zehntausende Unternehmen werden also durch gesundheitspolitische Maßnahmen in die materielle Insolvenz gedrängt werden.

Ökonomen erwarten in dieser Situation, dass nationale Gesetzgeber verhindern, dass die politik-bedingte Insolvenz zu Liquidationen und damit zum Verlust von Unternehmen und Arbeitsplätzen führt. Insolvenzverfahren seien zu verhindern; die Unternehmen müssten „überwintern“ dürfen. Auf diesen Wunsch hin sind in der letzten Woche Regelungsmodelle entwickelt worden – sowohl in Deutschland als auch auf der europäischen Ebene (siehe das CERIL Statement zu Covid-19). Inzwischen haben auch die ersten Gesetzgeber reagiert.

Deutschland

In Deutschland ist am 23.3.2020 ein Gesetzgebungsvorschlag durch die Regierung verabschiedet worden, der weit über den noch in der Vorwoche angedachten Minimalansatz hinausgeht. Der neue Gesetzesentwurf folgt den Vorschlägen aus Wissenschaft und Wirtschaft. Kernpunkte sind:

  • ein bis zum 30.9.2020 geltendes Moratorium in Form eines materiellrechtlichen Leistungsverweigerungsrechts gegenüber Forderungen aus vor dem 8.3.2020 geschlossenen „wesentlichen Dauerschuldverhältnissen“ bei Covid-19-bedingter Leistungsunfähigkeit oder Unzumutbarkeit. Dieses Recht soll zumindest Verbrauchern und Kleinstunternehmern zur Verfügung stehen; in einem früheren Entwurf stand es noch allen Schuldnern für jegliche Forderungen zu. Ausgenommen sind jedenfalls Leistungen aus Arbeits-, Miet-, Pacht- und Darlehensverträgen.
  • Beschränkungen vertraglicher Kündigungsrechte bei Covid-19-bedingten Zahlungsrückständen im Miet- und Verbraucherdarlehensrecht.
  • eine grundsätzliche Aussetzung der Insolvenzantragspflichten aus § 15a InsO bis 30.9.2020 – verlängerbar bis 31.3.2021. Es wird nun vermutet, dass die Insolvenz auf Covid-19-Maßnahmen beruht, insbesondere wenn der Schuldner am 31.12.2020 noch zahlungsfähig war. Für den Zeitraum der Aussetzung entfällt auch die Haftung für Zahlungen in der Insolvenzreife sowie die Haftung für und Anfechtbarkeit von Sanierungskrediten ohne Sanierungsfähigkeitsprüfung inklusive Gesellschafter-darlehen und deren Besicherung.
  • keine Verfahrenseröffnung aufgrund eines Gläubigerantrags, es sei denn, der Eröff-nungsgrund lag schon vor dem 1.3.2020 vor.
  • die Einführung virtueller Gesellschafter- und Hauptversammlungen auch ohne ent-sprechende Satzungsbestimmung.
  • die Hemmung der Verjährung in Strafverfahren bei Covid-19-bedingtem Stillstand der Rechtspflege.

Die beschlossenen Maßnahmen bewegen sich weitgehend auf dem Boden der hier vorgeschlagenen Maßnahmen und schaffen für ein halbes Jahr Planungssicherheit. Sie sind insoweit zu begrüßen (ebenso Prof. Dr. Georg Bitter). Allerdings sollten das Moratorium und die Kündigungsbeschränkungen wie in früheren Entwürfen vorübergehend allen von der Krise betroffenen Schuldnern gegenüber allen nicht erfüllbaren Zahlungspflichten zugute kommen (ebenso der Gravenbrucher Kreis). Die Härtefallklausel schützt verletzliche Gläubiger hinreichend. Kritikwürdig scheint auch die Vermutungsregelung bei der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht, lässt diese doch einen Rest an Unsicherheit und damit Haftungsrisiko bestehen. Andere Länder normieren hier klarer.

Vor allem fehlt bislang eine Regelung zu Zahlungsrechten des im Moratorium geschützten Schuldners. In der Vorwoche hatte ich ein Zahlungsverbot jenseits existenzieller Verträge vorgeschlagen, was insbesondere bei staatlichen Hilfszahlungen an das Unternehmen (nicht den Unternehmer – etwa zu Sicherung seines Unterhalts) wichtig ist, um deren Abfließen zu verhindern. Der Gesetzentwurf enthält hierzu nichts und wird insoweit zu Recht vehement kritisiert. Hier wird man nachbessern müssen.

Im nächsten Schritt muss dann die Umsetzung der ESUG-Reform und der Restruktu-rierungsrichtlinie erfolgen. Präventive Restrukturierungshilfen nicht-kollektiver Art werden gerade auch im Rahmen des Wiederanfahrens der Wirtschaft benötigt werden. Effizientere ESUG-Insolvenzverfahren mit ihren weitreichenden Sanierungsinstrumenten werden wir wohl auch schon in der Krise benötigen.

Italien

In Italien ist noch nichts passiert; es herrscht Rechtsstillstand. Es wird erwogen, das Inkrafttreten des grundlegend reformierten Insolvenzrechts zum 1.8.2020 zu verschieben.

Spanien

Die spanische Regierung hat die Insolvenzantragspflichten für Schuldner und die Insolvenzantragsrechte für Gläubiger für die Dauer des Notstandes  per Dekret ausgesetzt. Dabei wurde auch die Möglichkeit für virtuelle Gesellschafterversammlungen geschaffen.

Schweiz

Die Schweiz hat für die Zeit vom 19.3. bis 4.4.2020 den Rechtsstillstand angeordnet, sodass weder Zwangsvollstreckungen noch Insolvenzverfahren möglich sind.

Österreich

In Österreich wurde bislang nur der Zeitraum, binnen dessen nach Eintritt eines Insolvenzgrundes der Antrag zu stellen ist, von 60 auf 120 Tage verlängert.

Slowenien

Slowenien folgt dem Vorbild der Schweiz und reagiert auf die Krise bislang nur mit einem Insolvenzschutz durch Rechtsstillstand. Alle Antragspflichten und Haftungsregeln bleiben in Kraft.

Niederlande

In den Niederlanden haben bislang nur die Banken reagiert und eine sechsmonatige Stundung von Krediten mit einem Maximalbetrag von 2,5 Mio. Euro angeboten. Der Gesetzgeber behandelt ohnehin gerade die Neuregelung des Restrukturierungsrechts, sodass erwartet wird, dass dieses Reformgesetz beschleunigt in Kraft tritt.

Belgien

In Belgien vertraut man in auf die vorhandenen Instrumente des Restrukturierungsrechts, um Schuldnern in Zahlungsschwierigkeiten zu helfen.

Großbritannien

In Rechtsordnungen ohne Insolvenzantragspflichten wie Großbritannien fokussiert man sich auf Finanzhilfen für betroffenen Unternehmen. Gerichte bleiben virtuell erreichbar, um Restrukturierungen möglich zu machen.

 

Fazit

Das Insolvenzrecht kann keine Wunder bewirken – erst recht nicht, wenn es suspendiert wird. Unternehmen brauchen Umsätze, um zu überleben. Sie dürfen in der Zeit, in der sie durch den Staat gehindert werden, diese Umsätze zu erzielen, nicht durch einen Zwang zur Kreditaufnahme überschuldet werden. Jedenfalls wird man diese Zwangskredite nach der Krise erleichtert restrukturieren, ja entschulden müssen. Dafür müssen möglichst bald die notwendigen rechtlichen Rahmenbedingungen in der Insolvenz- und ggf. einer neuen Restrukturierungsordnung geschaffen werden. Planungssicherheit ist essenziell.

Die Politik muss schließlich darauf hingewiesen werden, dass ökonomische Verluste, also Wohlfahrtseinbußen, auch den Verlust von Menschenleben bedeuten (siehe die Studie für Schweden, also ein Land, das mit unserem Sozialstaat vergleichbar ist). Die gegenwärtige Tendenz, bei der Anordnung von freiheitsbeeinträchtigenden, ja existenzvernichtenden Maßnahmen ohne gesicherte Effektivität Wohlfahrtsverluste ohne Weiteres hinzunehmen, ist bedenklich. Differenziertere Schutzmaßnahmen, die sich auf die Schutzbedürftigen fokussieren, sollten zumindest – wie in anderen Mirgliedstaaten – ernsthaft erwogen werden.

Covid-19: Die bedingte Aussetzung der Insolvenzantragspflichten genügt nicht

StephanMadaus

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz reagiert auf von der Politik geschaffene Sondersituation und die so sicher bevorstehende Rezession  in einer Pressemitteilung vom 16.3.2020 sehr vorsichtig und nur durch die Wiederholung erprobter Maßnahmen. Wie schon in den Hochwasserkatastrophen 2002, 2013 und 2016 ist bislang nur eine gesetzliche Regelung zur bedingten Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis zum 30.09.2020 vorgesehen, die durch das BMJV durch Verordnung bis zum 31.03.2021 verlängert werden kann. Damals lautete die Regelung in § 1 des Gesetzes zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bei hochwasser- und starkregenfallbedingter Insolvenz wie folgt:

„Beruht der Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung auf den Auswirkungen der Starkregenfälle und Hochwasser im Mai und Juni 2016, so ist die nach § 15a der Insolvenzordnung bestehende Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags ausgesetzt, solange die Antragspflichtigen ernsthafte Finanzierungs- oder Sanierungsverhandlungen führen und dadurch begründete Aussichten auf Sanierung bestehen, längstens jedoch bis zum Ablauf des 31. Dezember 2016.“

Nun scheint nach dem Wortlaut der Pressemitteilung angedacht, die Aussetzung der Antragspflichten davon abhängig zu machen, dass „der Insolvenzgrund auf den Auswirkungen der Corona-Epidemie beruht und dass aufgrund einer Beantragung öffentlicher Hilfen bzw. ernsthafter Finanzierungs- oder Sanierungsverhandlungen eines Antragspflichtigen begründete Aussichten auf Sanierung bestehen.“

Diese Bedingung wird der Sondersituation nicht gerecht (ebenso Prof. Dr. Georg Bitter). Anders als bei einem Hochwasser treffen die Maßnahmen, die derzeit mit Bezug auf die Virusverbreitung getroffen werden, unmittelbar – und vor allem mittelbar – alle Unternehmen in Deutschland. Stornierungen und Auftragsrückgänge sind dabei nicht immer nachweisbar auf die Epidemie zurückzuführen, etwa wenn Auftraggeber Bestellungen stornieren, um ihre Liquidität angesichts der krisebbedingten Unsicherheiten zu sichern. Die verlangte Kausalität zu den Auswirkungen der Epidemie ist insofern entweder stets zu bejahen oder aber einer ex-post Betrachtung in späteren Insolvenzen-/Haftungsprozessen zu unterwerfen, die ex ante in den nächsten Wochen dazu führen wird, dass vorsichtshalber doch lieber Insolvenzanträge gestellt werden. Die Regelung verliert so ihre Wirkung.

Einen Fehlanreiz setzt dann auch noch die zweiten Voraussetzung. Das Führen von Sanierungsverhandlungen oder die Beantragung öffentlicher Hilfen ist sicher ein Indiz für das Vorliegen von wirtschaftlichen Schwierigkeiten, nicht aber für begründete Aussichten auf eine Sanierung. Insoweit passen die geforderten Indizien nicht zum gewünschten Ziel. Vor allem aber begründet die zweite Voraussetzung faktisch einen Zwang zur Beantragung von Mitteln bzw. zur Aufnahme von Verhandlungen, um angesichts der derzeitigen Prognoseunsicherheiten eine Suspendierung der Antragspflichten rechtssicher zu erreichen. Auch Unternehmer, denen es eigentlich möglich wäre, ohne staatliche Hilfe oder Finanzierungsverhandlungen die Zeiten der Unsicherheit zu überstehen, werden so zu solchen Maßnahmen gezwungen. Dieser Anreiz sollte vermieden werden.

Außergewöhnliche Zeiten erfordern außergewöhnliche Maßnahmen. Die Überlegungen des BMJV gehen in die richtige Richtung, sollten aber entschiedener ausfallen als in vergangenen – vergleichsweise regionalen – Hochwasserkrisen. Ich habe hierzu Vorschläge gemacht. Eher in Richtung der Förderung von Finanzierungshilfen gehen die Anregungen von Prof. Dr. Georg Bitter, der insofern vor allem Bedarf für Korrekturen im Bereich des Anfechtungsrechts sieht (ähnlich sehen erste Überlegungen der TMA Deutschland aus). Die Niederlande hatten gute Erfahrungen mit einem gesetzlichen Moratorium in Kombination mit einem Hilfsfonds angesichts einer verheerenden Überschwemmung im Februar 1953. Entsprechende Regelungen sollten nun auch für Deutschland vorbereitet werden. So fordet nun auch der Gravenbrucher Kreis schnelle Liquiditätshilfen. Die Selektions- und Marktaustrittsfunktion des Insolvenzrechts kann dann wieder einsetzen, wenn die Sondersituation bewältigt ist.

Covid-19 – Der Gesetzgeber muss das Insolvenzrecht anpassen

StephanMadaus

Die Pandemie des Covid-19 wird vielleicht infolge der Krankheitsfälle, jedenfalls aber infolge der Gegenmaßnahmen und Marktreaktionen die Unternehmen in Schwierigkeiten bringen. Nicht nur „Zombie-Unternehmen“,  Unternehmen mit grundsätzlich solidem Geschäftsmodell werden betroffen sein. Der exogene Schock trifft ganze Branchen (siehe die Umfrage des ifo-Instituts) und alle Unternehmensgrößen, vielleicht sogar alle Unternehmen. Während größere Unternehmen mit Hilfe von Beratern und Verhandlungsmacht gegenüber der Politik und den Finanzämtern der Sondersituation begegnen und noch Kreditabsorbtionskapazität besitzen, um staatliche Liquiditätshilfen zu nutzen, sieht die Situation bei den zehntausenden kleinen Unternehmen deutlich pessimistischer aus. Die Umsatzrenditen sind hier in der Regel so gering, dass weitere Kreditlasten keine Option sind, um Liquidität zu ersetzen, die aufgrund der Umsatzrückgänge fehlt. Gleichzeitig ist auch für den sorgfältigen Kaufmann unklar, wann sich die Situation wieder normalisiert. Liquiditäts- und Fortführungsprognosen werden quasi unmöglich. Dies wiederum kann zu Unternehmensinsolvenzen führen, obwohl derzeit nicht die Abwicklung dieser Kapazitäten, sondern deren „temporäres Einfrieren“ sachgerecht erscheint. Hierauf muss der Gesetzgeber reagieren und entsprechende Möglichkeiten im Insolvenzrecht kurzfristig und vielleicht nur vorübergehend schaffen.

1. Die Antragspflicht bei Überschuldung aussetzen

Die Unmöglichkeit einer seriösen Liquiditätsplanung für die kommenden Monate macht derzeit jede Fortführungsprognose für die Unternehmensleitung zu einem Drahtseilakt. Vorsichtige Unternehmensleiter müssten oft im Interesse der Begrenzung einer persönlichen Haftung Insolvenzanträge stellen, wenn Umsätze wegbrechen oder Absatzmärkte schließen. Eine solche Marktbereinigung grundsätzlich solider Unternehmen soll mit den Insolvenzantragspflichten sicher nicht verfolgt oder gar beschleunigt werden. Insofern ist es angezeigt, die Antragspflicht aufgrund des Überschuldungstatbestands (§ 19 InsO) temporär auszusetzen – etwa bis zum 31.8.2020. Über eine Wiedereinsetzung kann dann der InsO-Gesetzgeber im Rahmen der ESUG-Reformgesetzgebung entscheiden, ist hier das Thema der Abschaffung der Überschuldung als Antragspflicht ohnehin einer der Streitpunkte.

2. Den „Winterschlaf“ für (kleine) Krisenunternehmen temporär zulassen

Die gerade erst aufziehende Covid-19-Krise schafft aber nicht nur Probleme für die Liquiditätsplanung. Auf die akuten Liquiditätsprobleme gerade kleiner Unternehmen mit geringen oder fehlenden Liquiditätsreserven und keiner Kapazität zur krisenbedingten Kreditaufnahme muss auch mit einer Anpassung der Insolvenzantragspflichten bei Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) reagiert werden. Müssen Restaurants, Theater, Bäder und Kinos auf behördliche Anordnung für unbestimmte Zeit schließen und fehlen Hotels, Reisebüros, Messen und Verkehrsunternehmen die gewohnten Kundenzahlen und damit verbundene Einnahmen über Wochen, so bleibt hier nach geltendem Recht oft nur die Schließung verbunden mit der kurzfristigen Stellung eines Insolvenzantrags. Das Insolvenzverfahren kann dann ohne Einnahmen aus der Betriebsfortführung auch keine Strukturen erhalten. Stattdessen sollte überlegt werden, in der Krisenzeit ein „Einfrieren des Unternehmens“ zu erreichen.

Hierzu muss zunächst der Unterhalt des Unternehmers, seiner Angestellten und die Strukturerhaltung durch entsprechende zweckgebundene staatliche Zuschüsse (analog dem Kurzarbeitergeld) gesichert werden.

Sodann ist die krisenbedingte Zahlungsunfähigkeit zu adressieren, wozu verschiedene Ansätze denkbar sind:

Alternative 1: Suspendierung der Insolvenzantragspflichten/der Fälligkeit

Die einfachste gesetzgeberische Krisenreaktion könnte darin bestehen, die Antragspflichten aus § 15a InsO insgesamt vorübergehend (etwa bis zum 31.8.2020) zu suspendieren. Damit wäre dem Unternehmer der Handlungsdruck genommen, wenn zugleich auch die Insolvenzverschleppung für diesen Zeitraum zugelassen wäre, also keine Haftung (etwa aus § 64 GmbHG) droht, wenn man der Pflicht nicht entspricht.

Alternativ (und vorzugswürdig) wäre es auch denkbar, für eine gesetzlich bestimmten Krisenzeitraum die Fälligkeit von Zahlungspflichten auszusetzen, sodass Rechnungen, aber auch Steuerverbindlichkeiten etc., die in diesem Zeitraum fällig werden, nicht durchsetzbar sind und folglich für § 17 InsO (und alle hieran anknüpfenden Regeln) keine Rolle spielen. Diese Erleichterung sollte nicht erst in einem Verfahren erreicht werden müssen, sondern für den Krisenzeitraum gesetzlich angeordnet werden, auch wenn so alle Unternehmen begünstigt werden – unabhängig von ihrer Größe und Liquiditätslage. Sie könnte so gerade auch für den Fall Effekte erzielen, in dem Gerichte wegen Quarantänemaßnahmen nicht besetzt bzw. verfügbar sein sollten. (Dies etwa durch Notbesetzungen – ggf. auf OLG-Ebene – zu vermeiden, ist Sache der Justizverwaltungen der Länder! Auch die Möglichkeit telefonischer Erreichbarkeit oder Skype-/Zoom-Verhandlungen sollte nachgedacht werden – siehe England.)

Alternative 2: „Winterschlaf im Eröffnungsverfahren“

Will der Gesetzgeber die weitreichenden Maßnahmen der Alternative 1 vermeiden, so könnte zumindest auf die dann oft unvermeidliche Insolvenzantragstellung mit einem Ruhen des Eröffnungsverfahrens für den Krisenzeitraum reagieren. In dieser Alternative scheinen folgende Instrumente denkbar:

  • Stellung des pflichtgemäßen Insolvenzantrags verbunden mit dem Antrag auf Ruhen des Verfahrens für die Krisenzeit (zB bis 31.8.2020) oder für eine bestimmte Zeit (etwa für 3 Monate),
  • Stundung aller Forderungen und Suspendierung aller Vollstreckungen für die Dauer des Ruhens, inklusive Steuer- und Sozialversicherungsverbindlichkeiten, sowie Aufhebung aller Steuervorauszahlungen in diesem Zeitraum,
  • Verbot aller Zahlungen auf Verbindlichkeiten mit Ausnahme derjenigen, die für den Erhalt der Strukturen erforderlich sind (Notbesetzung; Server usw.),
  • Ruhen aller Pflichten und Befugnisse von Amtsträgern in diesem Zeitraum (inkl. vorläufige Sachwalter und Insolvenzverwalter), sodass keine Kosten entstehen,
  • Fortsetzung des Verfahrens erst nach Ablauf der Frist, zuvor nur auf Antrag des Schuldners;
  • Möglichkeit der Rücknahme des Insolvenzantrags im fortgesetzten Verfahren.

Diese insolvenzrechtliche Antwort auf die Covid-19-Herausforderung hat natürlich den Nachteil, das „I-Wort“ zu beinhalten. Dies kann die Bereitschaft zur entsprechenden Antragstellung im Kreis der Betroffenen erheblich mindern. Andererseits verhindert diese Gestaltung einen Missbrauch des Verfahrens und schafft eine Aufsicht und Verantwortlichkeit bei der Verfahrensaufhebung. Der Unternehmer ist so auch in der Ruhephase gehalten, an einer Lösung zu arbeiten. Zudem wäre es auch denkbar, diese Lösung zwingend als Eigenverwaltungslösung auszugestalten und an § 270b InsO anzuknüpfen, sodass der Marketingeffekt des „Schutzschirmverfahrens“ und der „Eigenverwaltung“ genutzt werden könnte.

Alternativ könnte auch eine Regelung der Instrumente in einem neuen § 240a ZPO – und damit insolvenzferner – erfolgen. Eine solche „modularisierte Lösung“ ließe sich durch den Gesetzgeber im Krisenfall „zuschalten“ und danach wieder „abschalten“.

Europäische Regelungen dürften keiner der vorgeschlagenen Krisenreaktionen im Wege stehen. Die EU-Kommission hat schon signalisiert, dass sie Beihilferegelungen nicht anwenden will. Entsprechendes dürfte für Auswirken im Bereich der Mehrwertsteuersystemrichtlinie und den bankaufsichtsrechtlichen Folgen (CRD IV) gelten. Das Zuwarten auf eine europäische Lösung ist nicht erforderlich.

3. Die vorzeitige Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie

Schließlich wird bereits vorgeschlagen, die Instrumente des präventiven Restrukturierungsrahmens zeitnah zur Verfügung zu stellen. Insbesondere die Möglichkeit zur Aussetzung von Zahlungspflichten (Art. 6, 7 der Richtlinie) könnte insofern vergleichbare Wirkungen erzeugen wie die oben angeregte gesetzliche Suspendierung von Fälligkeiten, zumal dies mit einer Suspendierung der Antragspflichten (inklusive derjenigen bei Zahlungsunfähigkeit) einhergeht. Diese Wirkungen sollten in einem Restrukturierungsrahmen allerdings nur auf Antrag, nur gegenüber einzelnen Vertragspartnern und erst nach gerichtliche Anordnung zur Verfügung stehen (siehe Blogpost zur Umsetzung). Dies kann natürlich genügen, um einzelnen Unternehmen zu helfen, die mit den Folgen der Covid-19-Krise kämpfen. Für die breite Masse gerade der kleinen Unternehmen wird hingegen eine einfachere, weil direktere Krisenhilfe notwendig sein.

A Simple Guide to the Relative Priority Rule

StephanMadaus

The final version of the Directive (EU) 2019/1023 on Restructuring and Insolvency provides for a new rule to assess the fairness of the distribution of value under a plan if an affected class of creditors voted against the plan: the Relative Priority Rule (RPR). It is provided in art. 11 (1) (c) stating that one of the conditions to confirm a plan over the veto of a class is that the plan

‘ensures that dissenting voting classes of affected creditors are treated at least as favourably as any other class of the same rank and more favourably than any junior class’.

As an alternative to the RPR, art. 11 (2) allows Member States to implement an Absolute Priority Rule (APR) stating that the plan must ensure

‘the claims of affected creditors in a dissenting voting class are satisfied in full by the same or equivalent means where a more junior class is to receive any payment or keep any interest under the restructuring plan.’

As a result, all Member States are faced with the choice of either implementing the RPR or the APR when implementing the Directive into their local restructuring laws.

While the APR represents a concept that has been a part of US law for 80 years and German law for 20 years, the idea of an RPR is not just new. It has also not yet been explained extensively by scholars. If Member States consider implementing such a concept, they would probably like to know how it works and what it needs to work best.

The following quick guide aims at providing this assistance:

A simple guide to RPR (download here).

(An updated version correcting three typos was posted on Jan. 20 at 14:55 CET.)

Die Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie kommt in Etappen

StephanMadaus

Das zu Ende gehende Jahr hat im Bereich des Insolvenz- und Restrukturierungsrechts eine Vielzahl von Themen auf die Agenda des deutschen Gesetzgebers gerufen, die noch in der laufenden Legislaturperiode, also bis zum Sommer 2021, abgearbeitet werden sollen. Derzeit wird hierzu folgender Zeitplan kommuniziert:

Die schrittweise Verkürzung der Restschuldbefreiung auf drei Jahre

Noch in diesem Jahr sollte eigentlich der zweite Teil der Restrukturierungsrichtlinie umgesetzt werden, der die gesetzlichen Restschuldbefreiungstatbestände für natürliche Personen harmonisiert. Kern der Richtlinienvorgabe ist dabei die Vorgabe einer Frist von maximal drei Jahren für das Erlangen der Restschuldbefreiung ab Einleitung des Verfahrens für ehrliche Schuldner. Der deutsche Gesetzgeber wird diese Fristverkürzung umsetzen, plant aber zugleich eine Übergangsregelung, nach der die maßgebliche Frist in einem Übergangszeitraum monatlich kürzer wird. Hierzu hat das BMJV am 7. November 2019 eine Pressemitteilung sowie ein Informationsblatt veröffentlicht. Der eigentliche Referentenentwurf müsste dieser Tage folgen.

Vorinsolvenzliche Restrukturierungshilfen für Unternehmen

Die Umsetzung des ersten Teils der Richtlinie und damit die Einführung vorinsolvenzlicher gerichtlicher Restrukturierungshilfen wurde durch das BMJV seit dem Sommer mit verschiedenen Stakeholdern sowie der Wissenschaft diskutiert. Die Arbeit an einem Referentenentwurf scheint insofern fortgeschritten. Dessen Freigabe wird derzeit mit Spannung für das Frühjahr 2020 erwartet. Hierzu hatte ich einen Umsetzungsvorschlag gemacht, der jedenfalls hinsichtlich der dort vorgeschlagenen Regelungsorte (BGB, ZPO) auf der Handelsblatt-Tagung im Herbst als „radikal“ kommentiert wurde. Es dürfte insofern wohl eher eine eigenständige Restrukturierungsordnung zu erwarten sein. Wichtiger als der Regelungsort wird aber der Regelungsinhalt sein, der hoffentlich von einer Neuauflage der Vergleichsordnung absieht und stattdessen moderne, effiziente und insolvenzferne Hilfen zur Verfügung stellt.

Die Einführung derartiger Restrukturierungshilfen verlangt dann auch nach einer Anpassung derjenigen Regelungen, die nach Ansicht des ESUG-Gesetzgeber noch genügen sollten, um Deutschland im Wettbewerb mit ausländischen Rechtsordnungen im Bereich der Restrukturierungshilfen zu positionieren: die ESUG-Reformen. Insbesondere die Regelungen zur vorläufigen Eigenverwaltung und zum Schutzschirm, aber auch die Möglichkeiten des Insolvenzplan sollen im Zuge der Umsetzung der Richtlinie einer erneuten Reform unterzogen werden. Dabei werden hoffentlich die Ergebnisse der ESUG-Evaluation eine zentrale Rolle spielen.

Berufsrecht für Insolvenzverwalter und Restrukturierungspraktiker

Der dritte Teil der Richtlinie betrifft Fragen der Qualitätssicherung bei Gerichten und Verwaltern. Die Konzentration von Restrukturierungsverfahren bei spezialisierten Gerichten wird hier weiter auf der Agenda der (Länder-)Gesetzgeber bleiben. Zugleich wird ein Anstoß in Richtung eines besonderen Berufsrechts für Insolvenzverwalter und sonstige „Practitioner in the field of insolvency, restructuring and second chance“ gegeben. Fragen der Zulassung zum Beruf (etwa eine zentralisierte Auswahlliste), Qualitätssicherung, Aufsicht, Sanktionierung und auch der „angemessenen Vergütung“ sind danach von den Mitgliedsstaaten zu regeln. Die Verwalterverbände haben hierzu verschiedene Stellungnahmen veröffentlicht. Derzeit scheint es realistisch, dass diese Themen in einem dritten Schritt zum Ende der Legislaturperiode vom Gesetzgeber aufgegriffen werden.

PhD Workshop on European/International Insolvency Law 2020

StephanMadaus

Am 5. und 6. März 2020 findet an der Universität Leiden in den Niederlanden wieder der jährliche Doktoranden-Workshop zum europäischen und internationalen Insolvenzrecht statt. Er wird von der Stichting Bob Wessels Insolvency Law Collection getragen und lädt Doktorandinnen und Doktoranden aus aller Welt ein, ihre Ideen für dieses Rechtsgebiet miteinander zu diskutieren. Wissenschaftlich betreut wird der Workshop von renommierten Professoren aus den Niederlanden, Deutschland, Belgien und dem Vereinigten Königreich.

Die Teilnahme am Workshop setzt eine Bewerbung voraus. Nähere Informationen hierzu finden sich hier.

Der deutsche Restrukturierungsrahmen – Anregung einer zivilrechtlichen Umsetzung

Der deutsche Restrukturierungsrahmen – Anregung einer zivilrechtlichen Umsetzung

StephanMadaus

Die „Richtlinie über Restrukturierungs- und Insolvenz„, so ihr nun offizieller Kurztitel, ist in Kraft. Die Umsetzungsfrist läuft damit und das BMJV hat begonnen, Konsultationen mit allen Interessengruppen zu führen. Zugleich beginnt die Diskussion einer möglichen Richtlinienumsetzung auf einer Vielzahl von Tagungen und Vortragsveranstaltungen. Gerade der Blick auf den präventiven Restrukturierungsrahmen wird dabei nicht selten von Vorstellungen geprägt, die sich an bekannten Vorbildern orientieren: der ehemaligen Vergleichsordnung, dem Scheme of Arrangement (oft englischer, manchmal nun auch irischer oder niederländischer Art), den französischen Präventivverfahren. Dies ist verständlich, kann man doch von eigenen früheren Erfahrungen bzw. von denen in anderen Rechtsordnungen lernen und profitieren.

Durch diese Prägung besteht allerdings die Gefahr, eine Umsetzungsoption zu übersehen, die sich ebenfalls in den Spielräumen der Richtlinie bewegt und zugleich an den Umstand anknüpft, dass jede Restrukturierung durch Verhandlungen mit dem Ziel einer konsensualen Lösung geprägt ist, die nur in gewissen, durch das Gesetz (und die Richtlinie) bestimmten Fällen einer gerichtlichen Beteiligung bedarf. Das Gericht kann dann nach den Vorgaben der Richtlinie vertragliche Rechte ebenso suspendieren wie gesetzliche Vollstreckungsmöglichkeiten. Pläne mit gewissem Inhalt (privilegierte Finanzierungen) werden trotz des Konsens aller Beteiligten erst verbindlich, wenn die gerichtliche Bestätigung vorliegt; mehrheitlich unterstützte Pläne ebenso. Die Regelungswirkung eines präventiven Restrukturierungsrahmens findet man also primär im Schuld- und Vollstreckungsrecht.  Es liegt insofern nahe, die entsprechenden Regelungen ebenfalls dort zu verankern.

Um die Vorstellung einer zivilrechtlichen Umsetzung des präventiven Restrukturierungs-rahmens konkret möglich zu machen, habe ich mir erlaubt, sie in Form einer gesetzlichen Regelung mit Erläuterungen – also ähnlich wie ein Gesetzesvorschlag – zu formulieren (Download des PDF hier). Die Umsetzung der Richtlinie würde in neuen §§ 313a bis c, 314a BGB sowie einem neuen § 765b ZPO erfolgen. Daneben wären Ergänzungen in der InsO und dem GVG notwendig. Schließlich enthält der Vorschlag eine kurze Erläuterung der in ihm enthaltenen Regelungen zum Obstruktionsverbot, die nochmals die Bedenken ausräumen soll, die gegen eine Aufweichung der absoluten Vorrangregel geltend gemacht werden.

Die Idee einer zivilrechtlichen Umsetzung ist ein Denkanstoß. Sie soll zeigen, was möglich und aus meiner Sicht empfehlenswert ist, um eine Regelung zu schaffen, die insolvenzfern, international konkurrenzfähig und dogmatisch logisch verankert ist. Die so geschaffenen Sanierungshilfen wäre zivilrechtlich geprägt und folglich nicht in den Anhang A der EuInsVO aufzunehmen. Auch ausländische Unternehmen könnten sie über die Brüssel Ia-VO nutzen.

Madaus – Zivilrechtliche Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie – eine Diskussionsgrundlage (WP 2019-08)

Die Niederlande beginnen mit der Umsetzung – das „Dutch Scheme“ ist im Gesetzgebungsverfahren

StephanMadaus

Am 5. Juli 2019 hat das Justizministerium der Niederlande einen Gesetzentwurf ins Parlament eingebracht, der zur Umsetzung des Restrukturierungsrahmens der gerade erst im Amtsblatt veröffentlichten Restrukturierungsrichtlinie eine niederländische Version – genauer gesagt sogar zwei – des englischen Scheme of Arrangement beinhaltet. Dem interessierte Leser steht eine englische Version des Gesetzestextes zur Verfügung, ebenso eine Zusammenfassung durch RESOR.

Das atemberaubende Umsetzungstempo unserer Nachbarn wird dadurch erklärlich, dass Vertreter ihrer Restrukturierungsbranche gemeinsam mit dem Justizministerium schon angesichts des Richtlinienvorschlags der Kommission und des Brexit-Votum im Jahr 2016 damit begannen, ein „Dutch Scheme of Arrangement“ zu entwickeln. Dieses sollte die Stärken des englischen Vorbilds aufnehmen, zugleich aber dessen Schwächen (kein Moratorium, kein Cross-Class-Cramdown, keine Vertragsanpassungen wie im CVA) vermeiden. Es entstand ein Scheme of Arrangement, das mehr an das Singapurer Modell erinnert als das englische. Es findet sich ein gerichtliches Verfahren, in dessen Rahmen

  • ein Moratorium zur Verfügung steht,
  • der Schuldner in Eigenverwaltung bleibt,
  • Vertragsanpassungen ohne Plan erfolgen können,
  • die Kapitalstruktur kollektiv wie auch selektiv durch einen Plan restrukturiert werden kann,
  • die dazu erforderliche Gruppenbildung geprüft wird, die (elektronische) Abstimmung organisiert wird,
  • eine gerichtliche Bestätigung unter Berücksichtigung von Einwendungen erfolgt,
  • Rechtsmittel limitiert werden.

Bemerkenswert ist dabei, dass dieses Verfahren eine öffentliche und eine nicht-öffentliche Variante kennt. Findet es öffentlich statt, wird es über seine Aufnahme im Anhang A der EuInsVO unterfallen. Dem nicht-öffentlichen Verfahren ist demgegenüber der Anwendungsbereich der EuInsVO verschlossen. Eine Anerkennung im EU-Ausland wird dann über die Brüssel Ia-VO erfolgen und damit ebenfalls automatsich möglich sein. Der Zugang wird dabei nicht vom COMI des Schuldners abhängen; die Beteiligung von Gläubigern mit Sitz in den Niederlanden oder niederländischem Vermögen würde ebenso genügen wie eine Gerichtsstandsvereinbarung mit Ziel Niederlande. Damit soll das „Dutch Scheme“ nach dem Vorbild Londons und Singapurs gerade für ausländische Unternehmen attraktiv werden.

Abgerundet wird diese Strategie durch das seit Januar 2019 tätige internationale Handelsgericht (Netherlands Commercial Court), das seine Verfahren in englischer Sprache führt und von den Parteien im Rahmen eines internationalen Wirtschaftsrechtsstreits durch eine Gerichtsstandsvereinbarung gewählt werden kann. Es soll insbesondere für „Dutch Schemes“ ausländischer Unternehmen das Forum der Wahl werden und so dem High Court in London, aber auch dem in Singapur Konkurrenz machen.

Für die deutsche Umsetzungsdiskussion schafft das „Dutch Scheme“ Maßstäbe. Dies gilt nicht einmal zwingend für seine Verfahrensgestaltung und die aufgenommenen Sanierungsinstrumente. Die Ausgestaltung als (optional) vollwertiges kollektives Restrukturierungsverfahren fällt einer Rechtsordnung sicher leichter, in der die letzte Gesetzesreform des heimischen Insolvenzrechts Jahrzehnte zurückliegt und die daher derartige Instrumente im Insolvenzverfahren nicht kennt, sodass keine Anpassungsdiskussionen entsteht. Hier sollten wir in Deutschland differenziertere Wege gehen. Was beeindruckt ist die konsequente Ausrichtung auf ein international wettbewerbsfähiges und attraktives Rechtsangebot. Noch mehr hervorzuheben ist die institutionelle Absicherung der neuen Verfahren durch den Netherlands Commercial Court. Ausländische Unternehmen wissen so – wie in England und Singapur – sehr genau, dass sie auf kompetente, entscheidungsfreudige und ökonomisch denkende Richter treffen. Hiervon sind wir in Deutschland Lichtjahre entfernt.