Covid-19 – Der Gesetzgeber muss das Insolvenzrecht anpassen

15. März 202021. März 2022StephanMadaus

Die Pandemie des Covid-19 wird vielleicht infolge der Krankheitsfälle, jedenfalls aber infolge der Gegenmaßnahmen und Marktreaktionen die Unternehmen in Schwierigkeiten bringen. Nicht nur „Zombie-Unternehmen“, Unternehmen mit grundsätzlich solidem Geschäftsmodell werden betroffen sein. Der exogene Schock trifft ganze Branchen (siehe die Umfrage des ifo-Instituts) und alle Unternehmensgrößen, vielleicht sogar alle Unternehmen. Während größere Unternehmen mit Hilfe von Beratern und Verhandlungsmacht gegenüber der Politik und den Finanzämtern der Sondersituation begegnen und noch Kreditabsorbtionskapazität besitzen, um staatliche Liquiditätshilfen zu nutzen, sieht die Situation bei den zehntausenden kleinen Unternehmen deutlich pessimistischer aus. Die Umsatzrenditen sind hier in der Regel so gering, dass weitere Kreditlasten keine Option sind, um Liquidität zu ersetzen, die aufgrund der Umsatzrückgänge fehlt. Gleichzeitig ist auch für den sorgfältigen Kaufmann unklar, wann sich die Situation wieder normalisiert. Liquiditäts- und Fortführungsprognosen werden quasi unmöglich. Dies wiederum kann zu Unternehmensinsolvenzen führen, obwohl derzeit nicht die Abwicklung dieser Kapazitäten, sondern deren „temporäres Einfrieren“ sachgerecht erscheint. Hierauf muss der Gesetzgeber reagieren und entsprechende Möglichkeiten im Insolvenzrecht kurzfristig und vielleicht nur vorübergehend schaffen.

1. Die Antragspflicht bei Überschuldung aussetzen

Die Unmöglichkeit einer seriösen Liquiditätsplanung für die kommenden Monate macht derzeit jede Fortführungsprognose für die Unternehmensleitung zu einem Drahtseilakt. Vorsichtige Unternehmensleiter müssten oft im Interesse der Begrenzung einer persönlichen Haftung Insolvenzanträge stellen, wenn Umsätze wegbrechen oder Absatzmärkte schließen. Eine solche Marktbereinigung grundsätzlich solider Unternehmen soll mit den Insolvenzantragspflichten sicher nicht verfolgt oder gar beschleunigt werden. Insofern ist es angezeigt, die Antragspflicht aufgrund des Überschuldungstatbestands (§ 19 InsO) temporär auszusetzen – etwa bis zum 31.8.2020. Über eine Wiedereinsetzung kann dann der InsO-Gesetzgeber im Rahmen der ESUG-Reformgesetzgebung entscheiden, ist hier das Thema der Abschaffung der Überschuldung als Antragspflicht ohnehin einer der Streitpunkte.

2. Den „Winterschlaf“ für (kleine) Krisenunternehmen temporär zulassen

Die gerade erst aufziehende Covid-19-Krise schafft aber nicht nur Probleme für die Liquiditätsplanung. Auf die akuten Liquiditätsprobleme gerade kleiner Unternehmen mit geringen oder fehlenden Liquiditätsreserven und keiner Kapazität zur krisenbedingten Kreditaufnahme muss auch mit einer Anpassung der Insolvenzantragspflichten bei Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) reagiert werden. Müssen Restaurants, Theater, Bäder und Kinos auf behördliche Anordnung für unbestimmte Zeit schließen und fehlen Hotels, Reisebüros, Messen und Verkehrsunternehmen die gewohnten Kundenzahlen und damit verbundene Einnahmen über Wochen, so bleibt hier nach geltendem Recht oft nur die Schließung verbunden mit der kurzfristigen Stellung eines Insolvenzantrags. Das Insolvenzverfahren kann dann ohne Einnahmen aus der Betriebsfortführung auch keine Strukturen erhalten. Stattdessen sollte überlegt werden, in der Krisenzeit ein „Einfrieren des Unternehmens“ zu erreichen.

Hierzu muss zunächst der Unterhalt des Unternehmers, seiner Angestellten und die Strukturerhaltung durch entsprechende zweckgebundene staatliche Zuschüsse (analog dem Kurzarbeitergeld) gesichert werden.

Sodann ist die krisenbedingte Zahlungsunfähigkeit zu adressieren, wozu verschiedene Ansätze denkbar sind:

Alternative 1: Suspendierung der Insolvenzantragspflichten/der Fälligkeit

Die einfachste gesetzgeberische Krisenreaktion könnte darin bestehen, die Antragspflichten aus § 15a InsO insgesamt vorübergehend (etwa bis zum 31.8.2020) zu suspendieren. Damit wäre dem Unternehmer der Handlungsdruck genommen, wenn zugleich auch die Insolvenzverschleppung für diesen Zeitraum zugelassen wäre, also keine Haftung (etwa aus § 64 GmbHG) droht, wenn man der Pflicht nicht entspricht.

Alternativ (und vorzugswürdig) wäre es auch denkbar, für eine gesetzlich bestimmten Krisenzeitraum die Fälligkeit von Zahlungspflichten auszusetzen, sodass Rechnungen, aber auch Steuerverbindlichkeiten etc., die in diesem Zeitraum fällig werden, nicht durchsetzbar sind und folglich für § 17 InsO (und alle hieran anknüpfenden Regeln) keine Rolle spielen. Diese Erleichterung sollte nicht erst in einem Verfahren erreicht werden müssen, sondern für den Krisenzeitraum gesetzlich angeordnet werden, auch wenn so alle Unternehmen begünstigt werden – unabhängig von ihrer Größe und Liquiditätslage. Sie könnte so gerade auch für den Fall Effekte erzielen, in dem Gerichte wegen Quarantänemaßnahmen nicht besetzt bzw. verfügbar sein sollten. (Dies etwa durch Notbesetzungen – ggf. auf OLG-Ebene – zu vermeiden, ist Sache der Justizverwaltungen der Länder! Auch die Möglichkeit telefonischer Erreichbarkeit oder Skype-/Zoom-Verhandlungen sollte nachgedacht werden – siehe England.)

Alternative 2: „Winterschlaf im Eröffnungsverfahren“

Will der Gesetzgeber die weitreichenden Maßnahmen der Alternative 1 vermeiden, so könnte zumindest auf die dann oft unvermeidliche Insolvenzantragstellung mit einem Ruhen des Eröffnungsverfahrens für den Krisenzeitraum reagieren. In dieser Alternative scheinen folgende Instrumente denkbar:

Stellung des pflichtgemäßen Insolvenzantrags verbunden mit dem Antrag auf Ruhen des Verfahrens für die Krisenzeit (zB bis 31.8.2020) oder für eine bestimmte Zeit (etwa für 3 Monate),
Stundung aller Forderungen und Suspendierung aller Vollstreckungen für die Dauer des Ruhens, inklusive Steuer- und Sozialversicherungsverbindlichkeiten, sowie Aufhebung aller Steuervorauszahlungen in diesem Zeitraum,
Verbot aller Zahlungen auf Verbindlichkeiten mit Ausnahme derjenigen, die für den Erhalt der Strukturen erforderlich sind (Notbesetzung; Server usw.),
Ruhen aller Pflichten und Befugnisse von Amtsträgern in diesem Zeitraum (inkl. vorläufige Sachwalter und Insolvenzverwalter), sodass keine Kosten entstehen,
Fortsetzung des Verfahrens erst nach Ablauf der Frist, zuvor nur auf Antrag des Schuldners;
Möglichkeit der Rücknahme des Insolvenzantrags im fortgesetzten Verfahren.

Diese insolvenzrechtliche Antwort auf die Covid-19-Herausforderung hat natürlich den Nachteil, das „I-Wort“ zu beinhalten. Dies kann die Bereitschaft zur entsprechenden Antragstellung im Kreis der Betroffenen erheblich mindern. Andererseits verhindert diese Gestaltung einen Missbrauch des Verfahrens und schafft eine Aufsicht und Verantwortlichkeit bei der Verfahrensaufhebung. Der Unternehmer ist so auch in der Ruhephase gehalten, an einer Lösung zu arbeiten. Zudem wäre es auch denkbar, diese Lösung zwingend als Eigenverwaltungslösung auszugestalten und an § 270b InsO anzuknüpfen, sodass der Marketingeffekt des „Schutzschirmverfahrens“ und der „Eigenverwaltung“ genutzt werden könnte.

Alternativ könnte auch eine Regelung der Instrumente in einem neuen § 240a ZPO – und damit insolvenzferner – erfolgen. Eine solche „modularisierte Lösung“ ließe sich durch den Gesetzgeber im Krisenfall „zuschalten“ und danach wieder „abschalten“.

Europäische Regelungen dürften keiner der vorgeschlagenen Krisenreaktionen im Wege stehen. Die EU-Kommission hat schon signalisiert, dass sie Beihilferegelungen nicht anwenden will. Entsprechendes dürfte für Auswirken im Bereich der Mehrwertsteuersystemrichtlinie und den bankaufsichtsrechtlichen Folgen (CRD IV) gelten. Das Zuwarten auf eine europäische Lösung ist nicht erforderlich.

3. Die vorzeitige Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie

Schließlich wird bereits vorgeschlagen, die Instrumente des präventiven Restrukturierungsrahmens zeitnah zur Verfügung zu stellen. Insbesondere die Möglichkeit zur Aussetzung von Zahlungspflichten (Art. 6, 7 der Richtlinie) könnte insofern vergleichbare Wirkungen erzeugen wie die oben angeregte gesetzliche Suspendierung von Fälligkeiten, zumal dies mit einer Suspendierung der Antragspflichten (inklusive derjenigen bei Zahlungsunfähigkeit) einhergeht. Diese Wirkungen sollten in einem Restrukturierungsrahmen allerdings nur auf Antrag, nur gegenüber einzelnen Vertragspartnern und erst nach gerichtliche Anordnung zur Verfügung stehen (siehe Blogpost zur Umsetzung). Dies kann natürlich genügen, um einzelnen Unternehmen zu helfen, die mit den Folgen der Covid-19-Krise kämpfen. Für die breite Masse gerade der kleinen Unternehmen wird hingegen eine einfachere, weil direktere Krisenhilfe notwendig sein.

Der deutsche Restrukturierungsrahmen – Anregung einer zivilrechtlichen Umsetzung

16. August 201921. März 2022StephanMadaus

Die „Richtlinie über Restrukturierungs- und Insolvenz„, so ihr nun offizieller Kurztitel, ist in Kraft. Die Umsetzungsfrist läuft damit und das BMJV hat begonnen, Konsultationen mit allen Interessengruppen zu führen. Zugleich beginnt die Diskussion einer möglichen Richtlinienumsetzung auf einer Vielzahl von Tagungen und Vortragsveranstaltungen. Gerade der Blick auf den präventiven Restrukturierungsrahmen wird dabei nicht selten von Vorstellungen geprägt, die sich an bekannten Vorbildern orientieren: der ehemaligen Vergleichsordnung, dem Scheme of Arrangement (oft englischer, manchmal nun auch irischer oder niederländischer Art), den französischen Präventivverfahren. Dies ist verständlich, kann man doch von eigenen früheren Erfahrungen bzw. von denen in anderen Rechtsordnungen lernen und profitieren.

Durch diese Prägung besteht allerdings die Gefahr, eine Umsetzungsoption zu übersehen, die sich ebenfalls in den Spielräumen der Richtlinie bewegt und zugleich an den Umstand anknüpft, dass jede Restrukturierung durch Verhandlungen mit dem Ziel einer konsensualen Lösung geprägt ist, die nur in gewissen, durch das Gesetz (und die Richtlinie) bestimmten Fällen einer gerichtlichen Beteiligung bedarf. Das Gericht kann dann nach den Vorgaben der Richtlinie vertragliche Rechte ebenso suspendieren wie gesetzliche Vollstreckungsmöglichkeiten. Pläne mit gewissem Inhalt (privilegierte Finanzierungen) werden trotz des Konsens aller Beteiligten erst verbindlich, wenn die gerichtliche Bestätigung vorliegt; mehrheitlich unterstützte Pläne ebenso. Die Regelungswirkung eines präventiven Restrukturierungsrahmens findet man also primär im Schuld- und Vollstreckungsrecht. Es liegt insofern nahe, die entsprechenden Regelungen ebenfalls dort zu verankern.

Um die Vorstellung einer zivilrechtlichen Umsetzung des präventiven Restrukturierungs-rahmens konkret möglich zu machen, habe ich mir erlaubt, sie in Form einer gesetzlichen Regelung mit Erläuterungen – also ähnlich wie ein Gesetzesvorschlag – zu formulieren (Download des PDF hier). Die Umsetzung der Richtlinie würde in neuen §§ 313a bis c, 314a BGB sowie einem neuen § 765b ZPO erfolgen. Daneben wären Ergänzungen in der InsO und dem GVG notwendig. Schließlich enthält der Vorschlag eine kurze Erläuterung der in ihm enthaltenen Regelungen zum Obstruktionsverbot, die nochmals die Bedenken ausräumen soll, die gegen eine Aufweichung der absoluten Vorrangregel geltend gemacht werden.

Die Idee einer zivilrechtlichen Umsetzung ist ein Denkanstoß. Sie soll zeigen, was möglich und aus meiner Sicht empfehlenswert ist, um eine Regelung zu schaffen, die insolvenzfern, international konkurrenzfähig und dogmatisch logisch verankert ist. Die so geschaffenen Sanierungshilfen wäre zivilrechtlich geprägt und folglich nicht in den Anhang A der EuInsVO aufzunehmen. Auch ausländische Unternehmen könnten sie über die Brüssel Ia-VO nutzen.

Madaus – Zivilrechtliche Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie – eine Diskussionsgrundlage (WP 2019-08)

Die Niederlande beginnen mit der Umsetzung – das „Dutch Scheme“ ist im Gesetzgebungsverfahren

12. Juli 201921. März 2022StephanMadaus

Am 5. Juli 2019 hat das Justizministerium der Niederlande einen Gesetzentwurf ins Parlament eingebracht, der zur Umsetzung des Restrukturierungsrahmens der gerade erst im Amtsblatt veröffentlichten Restrukturierungsrichtlinie eine niederländische Version – genauer gesagt sogar zwei – des englischen Scheme of Arrangement beinhaltet. Dem interessierte Leser steht eine englische Version des Gesetzestextes zur Verfügung, ebenso eine Zusammenfassung durch RESOR.

Das atemberaubende Umsetzungstempo unserer Nachbarn wird dadurch erklärlich, dass Vertreter ihrer Restrukturierungsbranche gemeinsam mit dem Justizministerium schon angesichts des Richtlinienvorschlags der Kommission und des Brexit-Votum im Jahr 2016 damit begannen, ein „Dutch Scheme of Arrangement“ zu entwickeln. Dieses sollte die Stärken des englischen Vorbilds aufnehmen, zugleich aber dessen Schwächen (kein Moratorium, kein Cross-Class-Cramdown, keine Vertragsanpassungen wie im CVA) vermeiden. Es entstand ein Scheme of Arrangement, das mehr an das Singapurer Modell erinnert als das englische. Es findet sich ein gerichtliches Verfahren, in dessen Rahmen

ein Moratorium zur Verfügung steht,
der Schuldner in Eigenverwaltung bleibt,
Vertragsanpassungen ohne Plan erfolgen können,
die Kapitalstruktur kollektiv wie auch selektiv durch einen Plan restrukturiert werden kann,
die dazu erforderliche Gruppenbildung geprüft wird, die (elektronische) Abstimmung organisiert wird,
eine gerichtliche Bestätigung unter Berücksichtigung von Einwendungen erfolgt,
Rechtsmittel limitiert werden.

Bemerkenswert ist dabei, dass dieses Verfahren eine öffentliche und eine nicht-öffentliche Variante kennt. Findet es öffentlich statt, wird es über seine Aufnahme im Anhang A der EuInsVO unterfallen. Dem nicht-öffentlichen Verfahren ist demgegenüber der Anwendungsbereich der EuInsVO verschlossen. Eine Anerkennung im EU-Ausland wird dann über die Brüssel Ia-VO erfolgen und damit ebenfalls automatsich möglich sein. Der Zugang wird dabei nicht vom COMI des Schuldners abhängen; die Beteiligung von Gläubigern mit Sitz in den Niederlanden oder niederländischem Vermögen würde ebenso genügen wie eine Gerichtsstandsvereinbarung mit Ziel Niederlande. Damit soll das „Dutch Scheme“ nach dem Vorbild Londons und Singapurs gerade für ausländische Unternehmen attraktiv werden.

Abgerundet wird diese Strategie durch das seit Januar 2019 tätige internationale Handelsgericht (Netherlands Commercial Court), das seine Verfahren in englischer Sprache führt und von den Parteien im Rahmen eines internationalen Wirtschaftsrechtsstreits durch eine Gerichtsstandsvereinbarung gewählt werden kann. Es soll insbesondere für „Dutch Schemes“ ausländischer Unternehmen das Forum der Wahl werden und so dem High Court in London, aber auch dem in Singapur Konkurrenz machen.

Für die deutsche Umsetzungsdiskussion schafft das „Dutch Scheme“ Maßstäbe. Dies gilt nicht einmal zwingend für seine Verfahrensgestaltung und die aufgenommenen Sanierungsinstrumente. Die Ausgestaltung als (optional) vollwertiges kollektives Restrukturierungsverfahren fällt einer Rechtsordnung sicher leichter, in der die letzte Gesetzesreform des heimischen Insolvenzrechts Jahrzehnte zurückliegt und die daher derartige Instrumente im Insolvenzverfahren nicht kennt, sodass keine Anpassungsdiskussionen entsteht. Hier sollten wir in Deutschland differenziertere Wege gehen. Was beeindruckt ist die konsequente Ausrichtung auf ein international wettbewerbsfähiges und attraktives Rechtsangebot. Noch mehr hervorzuheben ist die institutionelle Absicherung der neuen Verfahren durch den Netherlands Commercial Court. Ausländische Unternehmen wissen so – wie in England und Singapur – sehr genau, dass sie auf kompetente, entscheidungsfreudige und ökonomisch denkende Richter treffen. Hiervon sind wir in Deutschland Lichtjahre entfernt.

Die Restrukturierungsrichtlinie ist veröffentlicht – Die Umsetzungsfrist beginnt

28. Juni 201921. März 2022StephanMadaus

Am 26. Juni 2019 ist die Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über präventive Restrukturierungsrahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote sowie über Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 (Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz) im Amtsblatt (L 172/18) veröffentlicht worden und damit in Kraft getreten. Nun beginnt die zweijährige Umsetzungsfrist.

Der Richtlinientext ist in allen Amtssprachen, auch in deutsch und englisch, erhältlich.

Die Diskussion zum Richtlinienvorschlag gerät auf Abwege – der Bericht des EU Parlaments ist da

3. September 201821. März 2022StephanMadaus

Nach langen Beratungen hat nun auch Frau Niebler den finalen Bericht des Rechtsausschusses des EU Parlaments zum Entwurf einer Restrukturierungsrichtlinie vorgelegt. Dieser wird Gegenstand der Abstimmung des EU Parlaments und damit die – überaus vernünftige – Positionierung des Wirtschafts- und Sozialausschusses konsumieren. Mit der Abstimmung über diesen Bericht wird noch im September gerechnet, sodass das EU Parlament auf seiner Basis die Gespräche über die endgültige Fassung der Richtlinie mit der Kommission und dem Rat (also den Mitgliedstaaten) führen wird (sog. Trilog). Hier wird angesichts des Endes der Legislaturperiode im Mai 2019 mit einem Verhandlungsergebnis bis März 2019 gerechnet.

Ein Überblick über die bisher veröffentlichten offiziellen Texte zum Richtlinienentwurf findet man hier, einen Bericht zum Stand des gesamten Prozesses im Juni 2018 hier. Die Verhandlungspositionen der Kommission und des Rates sind noch abschließend bekannt. Die Kommission hat jedoch in Vorträgen ihrer Mitarbeiter einige „rote Linien“ erkennen lassen, um die Idee der Mindestharmonisierung nicht ganz aufzugeben.

Die Mitgliedstaaten haben sich im Mai 2018 auf eine gemeinsame Ausrichtung zur den Teilen der Richtlinie geeinigt, die nicht den präventiven Restrukturierungsrahmen betreffen. Die Einigung zu diesem Teil wird bis Ende September angestrebt.

Der Bericht des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments vom 21. August 2018 ist das Ergebnis einer langwierigen Abstimmung über ca. 100 Änderungsanträge. Die sich hier widerspiegelnde intensive Arbeit von Lobbygruppen findet nun leider auch ihren Niederschlag im gewünschten Richtlinientext. Im Grundsatz ist festzustellen, dass die Instrumente eines Restrukturierungsrahmens auch nach Auffassung des Parlaments immer noch ausdrücklich im vorinsolvenzlichen Zeitfenster verfügbar gemacht werden sollen. Die gewünschte Ausgestaltung dieser Instrumente erinnert dann aber doch immer mehr an Insolvenzverfahren mit einer Restrukturierung oder übertragenden Sanierung als Verfahrensoptionen:

Eine Verwalterbeteiligung soll quasi immer möglich sein, wenn Mitgliedstaaten dies so vorsehen.
Pläne sollen nun Unternehmensbewertungen von „gerichtlich bestellten Experten“ (Art. 8 Nr. 1 b) enthalten; zugleich sollen Planerwartungen von „externen Experten“ testiert werden (Art. 8 Nr. 1 g).
In Gruppen bedürfte es neben Summen- auch der Kopfmehrheit.
Für Arbeitnehmer soll immer eine Pflichtgruppe gebildet werden, wenn sie vom Plan betroffen sind (wozu wohl schon genügen soll, dass aufgrund der oft nur begleitenden leistungswirtschaftlichen Sanierung Lohnverzichte oder ein Arbeitsplatzabbau droht). Zugleich sollen Arbeitnehmergruppen stets wie Gruppen gesicherter oder vorrangiger Gläubiger behandelt werden, was sie kaum einem Obstruktionsverbot unterwerfen würde.

Die Wünsche des Parlaments ist dabei vor allem an einer Stelle besonders fragwürdig. Art. 10 Abs. 1 verlangt eine gerichtliche Planbestätigung nicht mehr nur bei lediglich mehrheitlich unterstützten Plänen sowie bei Plänen, die Privilegien für Finanzierungen anstreben, sondern auch in allen Fällen, in denen ein Plan einen Arbeitsplatzverlust von mehr als 25% der Arbeitsplätze mit sich bringt. Erläutert wird diese Anforderung in den Erwägungsgründen nicht. Sie kann daher so interpretiert werden, dass nach Vorstellung des Parlaments künftig in allen Fällen einer außergerichtlichen Sanierung mit derartigem Arbeitsplatzverlust eine gerichtliche Planbestätigung erforderlich wird. Eine derartige Belastung konsensualer Sanierungen kann niemand wollen. Sie missachtet auch die im Kollektivarbeitsrecht bestehenden Möglichkeiten der Mitbestimmung bei Betriebsänderungen. Hier muss im Trilog eine Klarstellung erfolgen; idealerweise sollte dieses Bestätigungserfordernis in der finalen Richtlinie fehlen.

In der Gesamtschau kann man der Position des Parlaments gegenüber dem Kommissionsvorschlag kaum etwas Positives abgewinnen. Es verfestigt sich der Eindruck, dass die Parlamentarier von einem Verfahren ausgehen, dass umfassend die Rechtspositionen aller Beteiligten berühren kann, wenngleich nicht muss. Insofern verwundert es kaum, dass der Rechtsausschussbericht in seinen Änderungsformulierungen ab und zu von einem Restrukturierungsverfahren („restructuring proceedings“, vgl. Art. 6 Nr. 7 aE) spricht. Schon dieser Ansatz ist problematisch, verkennt die Idee der Kommission und kann keineswegs überzeugen, bedarf es doch vor allem im vorinsolvenzlichen Bereich allenfalls eines kostengünstigen Vertragshilfeverfahrens, während tiefergehende Operationen zulasten einer Vielzahl von Beteiligten kollektiven Verfahren in der Insolvenz überlassen bleiben sollten (eingehend dazu der Bericht des European Law Instituts; auch mein Beitrag in der EBOR).

Die Parlamentsposition überzeugt insgesamt weder im Grundansatz noch im Detail. Kann sie sich im Trilog durchsetzen, werden vorinsolvenzliche Verfahren mit einer Vielzahl von Hürden und Anforderungen ausgestaltet werden müssen, die erst in der Insolvenz berechtigt sind, bei solventen Unternehmen aber unnötige Kosten erzeugen. Teure vorinsolvenzliche Sanierungshilfen, die etwa mehrere kostenträchtige Experten erfordern, werden in der Praxis nicht genutzt. Gerade kleine und mittlere Unternehmen erhielten weiter keine effiziente Hilfeleistung in der Krise. Der Ausgangspunkt des Richtlinienvorhabens, gerade diesen Unternehmen, die 90 bis 95 Prozent der Volkswirtschaft in der EU ausmachen, im Fall einer Krise zu helfen, um NPL-Probleme in Europa zu adressieren, wäre konterkariert.

Im Trilog sollten sich mithin alle Beteiligten wieder auf die Funktion der Richtlinie und den Effizienzgedanken besinnen. Die Instrumente sollten vor der Insolvenz genau definiert werden und eingriffsarm bleiben. Es geht um Verhandlungsanreize und Vertragshilfe bei Sanierungsverhandlungen, nicht um ein vollumfassendes Restrukturierungsverfahren vor der Insolvenz. Unternehmen, die letzteres benötigen, sollen in kollektive Verfahrensformen gehen können (in Deutschland die ESUG-Sanierung). Gleichzeitig werden die wenigen Eingriffe primär durch Gläubigerunterstützung legitimiert; dem Gericht obliegt nur die Missbrauchskontrolle, nicht aber die wirtschaftliche Überprüfung. Es bleibt zu hoffen, dass die finale Richtlinie dies berücksichtigen wird. Jedenfalls sollte sie so viel Umsetzungsspielraum lassen, dass es den Mitgliedstaaten möglich ist, passgenaue „leichte“ Restrukturierungshilfen als Umsetzungsakt zu erlassen. Hierauf wird im Trilog zu achten sein.

Nach Pfleiderer und Q-Cells – was fehlt dem Sanierungsstandort Deutschland?

4. April 20122. September 2015StephanMadaus

Der Holzverarbeiter Pfleiderer hat nach dem verlorenen Rechtsstreit um sein außergerichtliches Sanierungskonzept am 28.3.2012 einen Insolvenzantrag stellen müssen und versucht nun die Sanierung in der Insolvenz in Eigenverwaltung. Weniger Tage später gab auch der Solarzellenhersteller Q-Cells den Kampf um sein nahezu identischen Sanierungskonzept auf und ging in die Insolvenz. Was bedeuten diese aktuellen Fälle für die Qualität des deutschen Sanierungsrechts, das mit dem ESU erst seit dem 1.3.2012 neue Optionen zur Sanierung in der Insolvenz bietet? Offenbart sich hier die Schwäche des außergerichtlichen deutschen Sanierungsrechts? Ist diese Phase der Sanierung anfällig für „Berufskläger“ und „offensichtlich falsche Entscheidungen“ eines Gerichts, wie es Q-Cells in einer Pressemitteilung behauptete?

Die Refinanzierungswelle und das aktuelle deutsche Restrukturierungsrecht

Zwischen 2004 und dem Ausbrechen der Finanzkrise 2008 sind insbesondere mittelständische Unternehmen bei der Kapitalbeschaffung bei der Kapitalbeschaffung am Kapitalmarkt aktiv gewesen und haben sich über Genussscheine oder Unternehmensanleihen günstig mit Liquidität versorgt. Die Laufzeit dieser Programme endet nun in einem weit weniger günstigen Marktumfeld und gerade Unternehmen mit fraglichem Entwicklungspotenzial – wie etwa in der Solarbranche – haben extreme Schwierigkeiten, fällig werdenden Verbindlichkeiten zu refinanzieren.

Das Restrukturierungskonzept – ein Debt-to-Equity-Swap

Pfleiderer wie auch Q-Cells versuchten daher, ihre Refinanzierung durch eine Restrukturierung zu erreichen – die Verbindlichkeiten aus den auslaufenden Anleihen sollten weg. Hierzu holten beide Unternehmen namhafte Berater ins Haus, die ein jeweils nahezu identisches Sanierungskonzept entwarfen: Die Alt-Aktionäre verlieren mittels Kapitalschnitt 99% ihre Rechte. Die neu ausgegebenen Aktien gehen dann – jeweils im Gegenzug zum Verzicht auf Altforderungen – mehrheitlich an die gesicherten Altgläubiger (in der Regel Hedge-Fonds) sowie zu einem geringen Teil an die Anleihegläubiger. Schließlich haben auch noch die Altaktionäre die Option, einen kleinen Teil der neuen Aktien zu erwerben.

Diese finanzielle Restrukturierung mittels Debt-to-Equity-Swap ist aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis hinlänglich bekannt, in Deutschland hingegen eher neu. Die Unwägbarkeiten dieses Verfahrens liegen vor allem in der schwierigen Bewertung der Angemessenheit der Opferverteilung. Im Fall von Pfleiderer haben Anlegeranwälte geltend gemacht, das Sanierungskonzept würde zu einer unberechtigten Bevorzugung der gesicherten Gläubiger führen und stützen sich dazu auf eine Berechnung, nach der sich die 1,32 Milliarden Euro Nettoverschuldung zu 75 Prozent auf die Senior Dept Gläubiger und nur zu 25 Prozent auf die Gläubiger der Hybridanleihe verteilen würde. Dennoch sollen sich nach dem Sanierungskonzept alle Anleihegläubiger insgesamt mit vier Prozent des Aktienkapitals „abspeisen lassen“, während die Senior Dept Gläubiger für sich bis zu 95 Prozent der Aktien beanspruchen können. Parallel dazu sahen sich auch die Altaktionäre durch das Konzept und dessen harten Kapitalschnitt von 99% unangemessen behandelt und klagten.

Die gerichtliche Auseinandersetzung um das Schuldverschreibungsgesetz

Nachdem das Restrukturierungskonzept sowohl bei Pfleiderer als auch bei Q-Cells mit großer Gläubigermehrheit angenommen worden war, begann der Kampf der gerichtliche Minderheitsgläubiger gegen die Umsetzung des Konzepts im Rahmen eines Freigabeverfahrens der Pfleiderer AG, dessen Ausgang auch Q-Cells abwartete. Hier entschied nun das OLG Frankfurt/Main am 27.3.2012 letztinstanzlich, dass die Mehrheitsentscheidung der Gläubiger keine hinreichende Legitimation für die Konzeptumsetzung biete. Rechtlich liegt das Problem der Anleihen darin, dass sie nicht unmittelbar dem neuen Schuldverschreibungsgesetz von 2009 unterfallen, das in § 5 Anleihebedingungen ermöglicht, nach denen für einen Forderungsverzicht auch der Beschluss der qualifizierten Mehrheit (75%) der Anleihegläubiger ausreichend ist – diese Hürde hätte Pfleiderer genommen. Tatsächlich sind die nun zur Refinanzierung anstehenden Unternehmensanleihen in der Regel Anleihen einer im Ausland (bei Pfleiderer in Holland) ansässigen Finanzierungsgesellschaft, die vor dem 5.8.2009 ausgegeben wurden, so dass sie weder dem neuen noch dem alten Schuldverschreibungsgesetz (von 1899) unterfallen. Zwar eröffnet dann § 24 Abs. 2 SchVG 2009 ein freiwilliges Unterstellen der Altanleihe unter das neue SchVG (sog. „Opt-in“). Die entscheidende Frage aber, ob eine derartige Änderung der Anleihebedingungen auch durch Mehrheitsbeschluss möglich ist, wird in der Rechtswissenschaft heftig diskutiert (siehe etwa das Gutachten von Baums/Schmidtbleicher) und ist durch das OLG Frankfurt/Main nun zutreffend negativ beantwortet worden. Ein Gläubiger, der eine Anleihe zeichnet, deren Anleihebedingungen seine Forderung nicht einem Verzicht durch Mehrheitsbeschluss unterwirft, ist in diesem Vertrauen zu schützen und kann nicht allein über § 24 Abs. 2 SchVG der Mehrheitsherrschaft unterworfen werden. Für einen derartigen Eingriff in die Eigentumsrechte der Anleihegläubiger spricht weder die Gesetzgebungsgeschichte noch das Grundkonzept des neuen SchVG, das weiter dem Ermächtigungsmodell folgt, also Mehrheitsentscheidungen nur dort zulässt, wo der einzelne Gläubiger dem zugestimmt hat.

Rückschlüsse auf die Tauglichkeit des deutschen Restrukturierungsrechts

Die Betonung der Gläubigerautonomie mag zwar juristisch richtig sein, verhinderte bei Pfleiderer und Q-Cells aber die Umsetzung des Restrukturierungskonzepts und damit die außergerichtliche Sanierung. Insolvenzanträge waren die Folge. Der Ruf nach einer gesetzlichen Stärkung der außergerichtlichen Sanierung – insbesondere nach einer Begrenzung der Macht von Minderheitsgläubigern und Minderheitsaktionären – wird nicht lange auf sich warten lassen, zumal das BMJ ohnehin in der aktuellen Stufe seiner Insolvenzrechtsreform über diesen Fragenkreis berät.

Ein deutsches Scheme of Arrangement?

Finanzwirtschaftliche Restrukturierungen der vorliegenden Art ermöglicht in Großbritannien seit Jahren das dortige Scheme of Arrangement des Companies Act. Ein Forderungsverzicht mittels Debt-to-Equity-Swap wäre danach möglich, wenn:

die Gläubiger mehrheitlich zustimmen (50% Kopf- und 75% Summenmehrheit)
die Anteilseigner mehrheitlich zustimmen (75% Summenmehrheit)
das Gericht das Scheme als fair und vernünftig bestätigt.

Der Blick nach England scheint insofern verlockend. Allerdings dürfte das Pfleiderer-Konzept trotz der überwältigenden Zustimmungsquoten auch dort Probleme mit der gerichtlichen Bestätigung als fair bekommen haben, wenn sich die Berechnung der Anlegeranwälte über die Opferverteilung zulasten der Anleihegläubiger als zutreffend erweisen sollten. Die Mehrheit der Beteiligten allein – wie groß auch immer diese sein mag – rechtfertigt eben kein Sanierungskonzept; stets ist gerichtlicher Minderheitenschutz zu gewähren.

Die Schaffung eines deutschen Scheme of Arrangement (wohl in einem gesonderten Gesetz) würde nun ein vorinsolvenzliches Verfahren schaffen, dass durch die oben genannten drei Komponenten geprägt ist – und diese finden sich bereits im deutschen Sanierungsrecht: im Insolvenzplanverfahren. Auch dort müssen (seit dem 1.3.2012) für das Zustandekommen eines Insolvenzplans

die Gläubiger mehrheitlich zustimmen (50% Kopf- und Summenmehrheit)
die Anteilseigner mehrheitlich zustimmen (50% Summenmehrheit)
das Gericht den Insolvenzplan als fair und vernünftig bestätigen.

Die Einführung eines deutschen Scheme of Arrangement würde damit nur die Strukturen des Planverfahrens verdoppeln und aus dem Insolvenzverfahren herauslösen. Letzterer Aspekt wäre dabei der entscheidende Mehrwert.

Vorschlag: Bestätigungsinsolvenz

Meines Erachtens kann man diesen Mehrwert erzeugen, ohne zu einer Verdopplung der Verfahrenswege zu gelangen – durch die Schaffung einer Bestätigungsinsolvenz (ausführlich dazu in meiner Habilitationsschrift sowie in meinem Beitrag aus dem Jahr 2011).

Im Fall Pfleiderer wäre es dem Unternehmen danach möglich, mit dem außergerichtlich mehrheitlich angenommenen Restrukturierungskonzept zum Insolvenzgericht zu gehen, um dort – vergleichbar mit dem englischen Scheme-Verfahren – die gerichtliche Bestätigung des Plans zu erreichen. Da sich der Antrag des Unternehmens auf eine Bestätigungsinsolvenz beschränken würde, müsste während der (kurzen) Laufzeit des Verfahrens zwingend eine Eigenverwaltung angeordnet werden, die ohne Sachwalter ablaufen kann. Eingriffe in den Unternehmensfortgang würden so auf ein Minimum reduziert. Im Fall einer Bestätigung würde das Verfahren sofort enden (zu den notwendigen Beschränkungen von Rechtsmitteln siehe hier und hier) und das Konzept auch gegen den Willen der Minderheitsgläubiger oder -aktionäre durchgesetzt werden. Weist das Gericht hingegen den Bestätigungsantrag ab, so wird das Verfahren unmittelbar als ordentliches Insolvenzverfahren fortgesetzt und ein Insolvenzverwalter bestellt.

Der Gesetzgeber ist gefragt – und dies umgehend!

Insgesamt wäre auf diesem Wege der Vorteil einer Absicherung außergerichtlicher Sanierungsbemühungen gegen unberechtigt störende Minderheitsgläubiger oder -aktionäre erreicht, ohne dass unnötige Verfahrensdopplungen geschaffen werden müssten. Es bleibt zu hoffen, dass das BMJ diese Idee umgehend aufgreift, um in der kommenden Restrukturierungswelle deutschen Unternehmen auch in Deutschland ein handhabbares Restrukturierungsrecht zur Verfügung zu stellen.

Hinweis zum Artikelbild: (c) Gerd Altmann/Shapes:AllSilhouettes.com / www.pixelio.de