BVerfG schafft das Richterspruchprivileg für die Planbestätigung

StephanMadaus

Mit zwei gleichlautenden Entscheidungen über Verfassungsbeschwerden gegen die Bestätigung und Freigabe zweier inhaltlich gleichlautender Bremer Insolvenzpläne (2 BvR 764/20 und 765/20) hat das Bundesverfassungsgericht am 28.10.2020 die Position des Insolvenzgerichts neu justitiert. Dabei begründet das Gericht überzeugend, dass „„die Bestätigung eines Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht gemäß § 248 InsO der rechtsprechenden Gewalt im Sinne von Art. 92 GG und mithin nicht der öffentlichen Gewalt im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG zuzuordnen“ ist (Rn. 41 bzw. 49). Das Insolvenzgericht wird also rechtsprechend, nicht rechtsfürsorgend tätig, wenn es einen Insolvenzplan bestätigt (so schon meine Argumentation in meiner Habilitationsschrift auf S. 339 ff., 366).

Damit unterscheidet sich die Tätigkeit des Insolvenzgerichts jedenfalls im Rahmen der Planbestätigung grundlegend von seiner sonstigen Tätigkeit im Insolvenzverfahren, wird dieses doch traditionell als „Teil des Vollstreckungsverfahrens“ angesehen, in dem das Gericht keine „Urteile in einer Rechtssache“ fälle und daher auch nicht durch das Richterspruchprivileg des § 839 Abs. 2 BGB geschützt sei (BGH NJW 1959, 1085). Die Qualifikation als Akt er Rechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht wird dem Insolvenzgericht diesen Schutz nun zumindest für die Planbestätigung eröffnen.

Die zugrundeliegende Argumentation wird aber auch auf andere Konstellationen übertragbar sein. So wird man auch die Planbestätigung nach §§ 67 ff. RegE StaRUG als Akt der Rechtsprechung ansehen müssen und auch eine gerichtliche Vertragsbeendigung (§§ 51 ff. RegE StaRUG) wird diese Merkmale erfüllen. Die Angst der Insolvenzgerichte vor Amtshaftungsrisiken in Planverfahren – insolvenzrechtlichen wie vorinsolvenzlichen – wird auf der Basis dieser Verfassungsgerichtsentscheidungen weitgehend unbegründet sein.

Aus rechtsdogmatischer Sicht ist diese Qualifikation interessant, als sie deutlich macht, dass es bei der der Bestätigung von Insolvenz- wie auch Restrukturierungsplänen typischerweise um die „die letztverbindliche Klärung der Rechtslage in einem Streitfall“, also einen Akt der Rechtsprechung im Verständnis des BVerfG, geht. Dies trifft zu, wenn man den Plan als Vertrag begreift, der gegenüber der ablehnenden Minderheit eben nur durch gerichtlich unmittelbar durchgesetzten gesetzlichen Kontrahierungszwang verbindlich wird. Die Begründung passt aber auch bei konsensualen Plänen, da bei solchen Plänen der Aspekt der unmittelbaren Rechtskontrolle zum Zwecke der Heilung etwaiger Planmängel nach einer rechtskräftigen Sachentscheidung verlangt. Jeder Insolvenz- oder Restrukturierungsplan ist also ein Vertrag, dessen Zustandekommen das Gericht kontrolliert und ggf. gegenüber Planopponenten erzwingt. Solche gerichtlichen Restrukturierungsentscheidungen sind grundsätzlich verschieden von typischen Entscheidungen im Insolvenzverfahren. Genau diesen Umstand betont das BVerfG zu Recht. Das Restrukturierungsrecht – vor wie in der Insolvenz – ist daher einheitlich und in klare Abgrenzung zu den Prinzipien des Insolvenzrechts zu begreifen und zu entwickeln. Das gelingt dem Regierungsentwurf des StaRUG konzeptionell leider noch nicht.

Das SanInsFOG im parlamentarischen Verfahren – die Reform könnte zum 1.1.2021 kommen

StephanMadaus

Das Parlament behandelt den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG), der nun auch als Bundestagsdrucksache vorliegt, derzeit klar mit dem Ziel einer Verabschiedung vor der Weihnachtspause. Ein Inkrafttreten der Regelungen zum 1.1.2021 ist damit weiter möglich. Die erste Lesung des Reformgesetzes soll am 18.11.2020 erfolgen. Der Rechtsausschuss hat die Anhörung der Sachverständigen für den 25.11.2020 terminiert. Meine Stellungnahme als Sachverständiger ist bereits veröffentlicht. Noch im Dezember könnte das Gesetz damit das parlamentarische Verfahren durchlaufen.

 

Der Winter wird frostig für Kleinunternehmer – was könnte die Bundesregierung tun?

StephanMadaus

Die Temperaturen sinken, Covid-19-Fallzahlen steigen. Eine Strategie, die auf Vermeidung von Infektionen setzt, bis eine Immunisierung durch Impfung erreicht ist, wird nun herausgefordert und muss mit einer Eskalation der Gegenmaßnahmen reagieren. Grenzwerte, die schon bei Sommertemperaturen kaum zu halten waren, sind nun verbeitet dauerhaft und erheblich überschritten. Nur kurz sei nochmals darauf hingewiesen, dass auch andere Strategien möglich sind. Binnen Jahresfrist neu entwickelte Impfstoffe mit weitgehend unbekanntem Risikoprofil werden wohl allenfalls dieselbe Immunisierung erreichen wie eine Infektion (oft ohne Erkrankung), sodass jeder jenseits der Risikogruppe  abwägen sollte, ob eine solche Impfung tatsächlich einer Infektion vorzuziehen ist. Rational wäre es wohl, als Trittbrettfahrer zu agieren und zu versuchen, beides zu vermeiden. Sollen die anderen sich doch impfen oder infizieren. Geht man von einer derartigen Rationalität der Bevölkerung aus, so wird ein Ende der infektionsschutzbedingten Einschränkungen in Deutschland und Europa noch Jahre dauern. Vielleicht wird es erst erreicht, wenn sich die Politik mit der Präsenz des Virus und jährlichen grippeschutzähnlichen Impfkampagnen mit begrenzter Wirkung arrangiert.

SanInsFOG: Marktbereinigung durch Insolvenzrecht

Die perspektivisch auf Jahre fortdauernden Umsatzverluste in vielen Branchen werden in den kommenden Wochen bei vielen Unternehmen zu existenziellen Krisen führen. Die Bundesregierung reagiert hierauf im gestern veröffentlichten Regierungsentwurf des Sanierungs-und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz (SanInsFOG) nicht mehr substanziell. Art. 10 sieht nur noch vor, von coronabedingten Umsatzverlusten betroffenen Unternehmen den Zugang zu Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung zu erleichtern. Der präventive Rahmen des StaRUG bleibt ihnen ab Insolvenzreife verwehrt. Die Bundesregierung hat sich damit entschlossen, die Marktbereinigungsfunktion des Insolvenzrechts zum Tragen kommen zu lassen. Auch corona-bedingt scheiternde Unternehmen sollen vom Markt verschwinden. Die Sanierungsoption einer Insolvenz, die ohne Zweifel im Grundsatz gegeben und unter normalen Marktbedingungen für viele Krisenunternehmen interessant ist, kann in diesem Winter für Corona-Krisenunternehmen kaum funktionieren. Insofern werden die kurzen Fristen relevant, die in Insolvenzverfahren zu beachten sind. Der Schutzschirm endet nach spätenstens drei Monaten mit einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Hier wird nach spätestens drei weiteren Monaten im Berichtstermin über das Schicksal des Unternehmens entschieden. Ein Unternehmen, dass – wie ein Hotel oder ein Restaurant – derzeit pandemiebedingt Umsatzeinbußen und daher kein tragfähiges Geschäftsmodell hat, wird im Frühjahr/Sommer 2021 voraussichtlich weiter unter denselben Einbußen leiden. Hier führt das Insolvenzverfahren im Regelfall zur Betriebsstilllegung. Sollte sich doch ein Käufer oder Investor finden, ändert dies selten etwas am Ausscheiden des Unternehmers. Insolvenzvermeidung wird für den Unternehmer damit das Gebot der Stunde bleiben.

Zugleich wird das neu reformierte Insolvenzrecht zur Restschuldbefreiung dazu führen, dass dieser Unternehmer nach der INsolvenz seiner Unternehmung erst nach drei Jahren, im Fall einer bereits einmal erlittenen Insolvenz aber auch erst nach insgesamt 16 Jahren von den Verbindlichkeiten befreit wird, die das coronabedingte Scheitern unbefriedigt lässt. Gründergeist und Unternehmentum werden hier bestraft.

Handlungsbedarf 1: Corona-Schutzschirm und Kurzarbeitergeld für Unternehmer

Die erste und dringendste gesetzgeberische Handlung im Angesicht massiver neuer Beschränkungen der wirtschaftlichen Tätigkeit ist die Schaffung eines Corona-Schutzschirms für die in Art. 10 SanInsFOG definierten Unternehmen. Im Kern geht es um die Entzerrung der Fristen eines Insolvenzverfahrens. Ein Vorschlag zur Ausgestaltung ist umsetzungsfertig im Umlauf. Ein solcher Schutzschirm erlaubt es, die Zeit der Infektionsschutzmaßnahmen bei geringen oder fehlenden Umsätzen zu überstehen, während gleichzeitig durch die Notwendigkeit einer Antragstellung und der ggf. möglichen Bestellung eines Sachwalters bereits ordnungspolitische Aspekte des Insolvenzrechts zum Tragen kommen.

Begleitet werden muss die Möglichkeit zum „Überwintern“ im Schutzschirm von Hilfen, die nicht nur die Fixkosten des Betriebs adressieren, sondern auch den Lebensunterhalt des Unternehmers. Dass dieser nicht allein auf die sozialrechtliche Grundsicherung verwiesen wird, wie es derzeit im Maßnahmenpaket für Unternehmengegen die Folgen des Coronavirus unter Punkt III. vorgesehen ist, entspricht sogar insolvenzrechtlichen Prinzipien (§ 100 InsO). Das englische Hilfssystem kann insofern als Vorbild dienen. Als Gesamtkonzept entstünde so eine echte Überwinterungschance anstelle eines Zwangs zur „Beantragung von Insolvenz und Hartz-IV“.

Schließlich ist an dieser Stelle auch darauf hinzuweisen, dass die Marktbereinigung durch das Insolvenzrecht unter Bedingungen, in denen ganze Branchen und Unternehmenskluster gleichzeitig verschwinden, zu einem Strukturverlust führt, der nicht nur soziale Spannungen durch gebrochene Lebensläufe und „leere Innenstädte“ schafft, sondern auch die ökonomische Erholung bremst – was sich im Ostdeutschland der letzten 30 Jahre beispielhaft beobachten lässt.

Handlungsbedarf 2: Die schnelle automatische Entschuldung bei pandemiebedingtem Scheitern

Unternehmer und Unternehmerinnen, die angesichts der Lage aufgeben müssen oder sich gegen ein Überwintern entscheiden, sind in der Regel Menschen mit Unternehmergeist, Kreativität und Erfahrung. Ihnen sollte ein schneller Neustart mit neuen Projekten ermöglicht werden, wenn das Scheitern auf Umsatzeinbußen durch Pandemiemaßnahmen beruht. Eine zusätzliche Wohlverhaltensperiode erscheint hier als doppelte Bestrafung durch den Staat und ist volkswirtschaftlich kontraproduktiv. Folgerichtig sollte Art. 10 des Regierungsentwurfs zum SanInsFOG um eine Regelung ergänzt werden, die wie folgt lauten könnte:

§ 6

Erleichterter Zugang zur Restschuldbefreiung

(1) Wird ein Insolvenzverfahren über einen Schuldner im Sinn des § 4 oder das Vertretungsorgan eines Schuldners im Sinne des § 4 eröffnet, so hat das Insolvenzgericht noch im Schlusstermin oder anlässlich einer Einstellung nach § 211 von Amts wegen über die Versagung der Restschuldbefreiung nach § 290 zu entscheiden.

(2) Die §§ 288, 292-297, 298-300a finden keine Anwendung. Die Wirkungen der Restschuldbefreiung bestimmen sich nach den § 301 und 302. Für den Widerruf der Restschuldbefreiung gilt § 303 entsprechend.

 

Die Zeit drängt. Viele kleine Unternehmer erreichen in den kommenden Wochen das Ende finanzieller Reserven. Kreditaufnahmen – falls überhaupt möglich – würden ihre Situation nur verschlechtern. Spätestens nach Umsatzverlusten im Weihnachtsgeschäft müssen die benannten Handlungsoptionen zur Verfügung stehen. Ihre Aufnahme ins SanInsFOG und damit ein Inkrafttreten zum 1.1.2021 käme vielleicht gerade noch rechtzeitig.

 

Auf in die Moderne! Das SanInsFOG macht den Restrukturierungsstandort Deutschland 2021 wettbewerbsfähig

StephanMadaus

Am 19. September 2020 hat nach dem englischen und niederländischen nun auch der deutsche Gesetzgeber seine Vorstellungen zur Umsetzung der Insolvenz- und Restrukturierungsrichtlinie veröffentlicht. Das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFOG) enthält dabei gleich mehrere Reformprojekte, die zum Teil an die Richtlinienvorgaben anknüpfen (vorinsolvenzliche Restrukturierung, angemessene Verwaltervergütung; Eröffnungsgründe als Zugangsabgrenzung), zum Teil aber auch Reformbedarf aus der ESUG-Evaluierung adressieren. Hinzu kommt eine kleine Sonderregel für Covid-19-Folgen (diese ist unzureichend und sollte durch einen Corona-Schutzschirm ergänzt werden).

Außerinsolvenzliche Restrukturierungshilfen – das StaRUG

Erster und innovativster Teil des Reformgesetzes ist die Umsetzung der Richtlinienvorgaben zum präventiven Restrukturierungsrahmen durch das Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG). Der Gesetzgeber etabliert damit modular zur Verfügung stehende gerichtliche Restrukturierungshilfen nach dem Vorbild des englischen und niederländischen Modells, legt den Zugang zu diesen aber allein in die Hand des Schuldners. Dieses Regelungskonzept lässt die Struktur eines klassischen Vergleichsverfahrens hinter sich und involviert das Gericht nur, wo eine solche Intervention hilfreich ist (Vertragshilfe statt Vergleichsverfahren). Die einzeln verfügbaren, aber auch kombinierbaren Hilfen finden sich nicht in verschiedenen Gesetzen (so mein Vorschlag im Sommer 2019), sondern in einem neuen Restrukturierungsgesetz – dem StaRUG.

Konzentrierte Restrukturierungsgerichte

Die wichtigste Innovation besteht sicher schon darin, den Bundesländern die Einrichtung von Restrukturierungsgerichten vorzugeben. Restrukturierungshilfen bleiben so klar von den Insolvenzgerichten  getrennt. Vor allem aber wird es nur ein Restrukturierungsgericht je OLG-Bezirk geben, sodass zumindest in diesem Bereich Kompetenzen und Erfahrungen gebündelt werden. Idealerweise nehmen die Bundesländer dies zum Anlass, auch ESUG-Verfahren nur noch einem Insolvenzgericht je OLG-Bezirk zuzuweisen (§ 2 Abs. 2 InsO dürfte dies zulassen).

Das deutsche Mandat ad hoc – die Sanierungsmoderation

Der Gesetzgeber bietet dem Schuldner in Sanierungsverhandlungen sodann eine gerichtlich bestellte Sanierungsmoderatorin an, mit deren Zustimmung ein erfolgreich verhandelter außergerichtlicher Sanierungsvergleich durch gerichtliche Bestätigung in den Genuß von Anfechtungsprivilegien im Fall einer Folgeinsolvenz kommen kann. Das französische Mandat ad hoc bietet in Verbindung mit der Conciliation Vergleichbares.

Die deutsche Antwort auf das niederländische WHOA – das modulare Restrukturierungshilfen mit Planbezug

Gelingt dem Schuldner in seinen Verhandlungen kein Sanierungsvergleich, da die hierzu notwendige Zustimmung aller Beteiligten nicht zu erreichen ist, so wird ihm ein Restrukturierungsplan zur Verfügung gestellt, der schon bei hinreichender mehrheitlicher Unterstützung der Planbetroffenen (75% Summenmehrheit aller Forderungen in jeder Gruppe) für alle verbindlich wird. Diese Mehrheitserfordernisse sind höher als bei unseren Nachbarn (75% aller Betroffenen statt 66% aller Abstimmenden), zugleich ist aber das Votum einer ablehnenden Gruppe etwas einfacher zu überwinden (weniger konkrete Anforderungen insbesondere an die Wertzuweisung im Plan als im niederländischen WHOA). Hervorzuheben ist, dass sich der Gesetzgeber im Anschluss an Ideen, die Bob Wessels und ich im ELI Report veröffentlicht hatten, für eine zugunsten fortführungsnotwendiger Gesellschafter durchbrechbare absolute Vorrangregel entschieden hat („relaxed APR“ – zum Streit mit der „relativen Vorrangregel“ und deren Vorzügen hier) – und diese Entscheidung auch in § 245 Abs. 2 InsO übernimmt. Ebenfalls in beiden Planverfahren (StaRUG und InsO) wird die Erstreckung von Planwirkungen auf Sicherungsrechte bei Konzerntöchtern eingeführt.

Der Schuldner kann die insofern erforderlichen Zustimmungserklärungen außergerichtlich einsammeln und dokumentieren. Hierzu kann er den Plan mit der Bitte um Zustimmung an die Betroffenen versenden und das Ergebnis der Rückmeldungen dokumentieren muss. Er kann aber auch einen privat zu organisierenden Erörterungs- und Abstimmungstermin veranstalten. Kommen hinreichende Mehrheiten zustande oder besteht Aussicht auf die Anwendbarkeit des Obstruktionsverbotes, so kann der Schuldner den Plan mit allen Unterlagen zur Abstimmung dem Restrukturierungsgericht zur Bestätigung vorlegen.

Alternativ kann der Schuldner auch das Restrukturierungsgericht mit der Organisation eines gerichtlichen  Erörterungs- und Abstimmungstermins beauftragen. Das Verfahren nähert sich dann stark dem englischen Scheme of Arrangement an, zumal das Gericht über streitige Rechtsfragen vorab entscheiden kann. Letzteres ist übrigens auch im Rahmen außergerichtlicher Erörterungen möglich.

Wird der Restrukturierungsplan gerichtlich bestätigt, so richten sich seine Anfechtbarkeit mit Rechtsmitteln wie auch die Planwirkungen rechtskräftig bestätigter Pläne nach den Grundsätzen des Rechts der Insolvenzpläne in den §§ 253 ff. InsO (sofortige Beschwerde, Freigabe, Vollstreckbarkeit, Nichterfüllungsfolgen, Planüberwachung). Neu ist die Regelung zur Anfechtungssicherheit von Plänen und Planleistungen – diese Regel sollte auch in der InsO für den Fall einer erneuten Insolvenz verankert werden. Sie gilt auch für Planumsetzungsfinanzierungen (new finance). Was fehlt, ist eine Regelung zu Zwischenfinanzierungen.

Restrukturierungsforderungen und schwebende Geschäfte – Plankonzept und gerichtliche Vertragsbeendigung

Neu und entsprechenden Instrumenten im niederländischen (WHOA) und englischen (CVA) Recht nachgebildet ist das Recht des Schuldners, vom Gericht die Beendigung schwebender Verträge ausprechen zu lassen, wenn dies nach dem von den Gläubigern getragenen Restrukturierungskonzept erforderlich und eine privatautonome Vertragsanpassung gescheitert ist. Würde der Vertragspartner dann auch eine Vertragsbeendigung nach den Regeln der §§ 103, 109 InsO hinnehmen müssen, bleibt dem Schuldner der formale Umweg in ein Insolvenzverfahren erspart. Stattdessen kann das Restrukturierungsgericht neben der Bestätigung des Planes (wo nur zum Stichtag der Planvorlage bestehende Forderungen erfasst werden dürfen) auch die – häufig als Planbedingung wohl verknüpfte – Vertragsbeendigung beschließen, die Kündigungswirkung hat. Der so erzeugte Einigungsdruck sollte in Verhandlungen mit Vermietern, Leasing- oder Lizenzgebern helfen, notwendige Vertragsanpassungen auf ein Niveau zu erreichen, das der andere Vertragsteil nicht ohne weiteres auch am Markt erzielen kann. Dies gilt erst recht, wenn man bedenkt, dass der Nichterfüllungsschaden aus der Beendigung plantauglich ist, also bis zur Grenze des Schlechterstellungsverbotes auf den wirtschaftlichen Wert reduziert werden kann. Insbesondere für Filialunternehmen wird hierdurch das neue Recht interessant.

Der gerichtlich abgesicherte Standstill – die Stabilisierungsanordnung

Wird das Restrukturierungskonzept durch Rechtsdurchsetzungshandlungen einzelne Gläubiger gestört, so kann der Schuldner durch eine gerichtliche Stabilisierungsanordnung gefährdende vertragliche Gestaltungsrechte suspendieren, Vollstreckungsmaßnahmen einfrieren und die Nutzung besicherter Gegenstände erreichen. Dazu ist die Erforderlichkeit der Maßnahme darzulegen, woraus sich auch deren Umfang und Dauer (max. 3 Monate) ergibt. Widersprüchlich ist die Möglichkeit, die Anordnung gegen „alle“ Gläubiger zu richten, sodass der Adressatenkreis nicht mehr zu individualisieren wäre, was aber – etwa beim Zustellungserfordernis – notwendig wäre. Tatsächlich sollte der Gesetzgeber auf solche kollektiven Maßnahmen vorinsolvenzlich verzichten (dazu näher bereits hier).

Der Restrukturierungsbeauftragte – unabhängiger Experte in der Sanierung

Außerhalb des Insolvenzverfahrens bleibt der Schuldner über sein Vermögen frei verfügungsbefugt. Folgerichtig kommt ein  Restrukturierungsbeauftragter mit gerichtlichem Mandat nur ins Spiel, wenn die Richtlinie dies verlangt (höhere Eingriffsintensität) oder die Beteiligten dies wünschen. Ihm obliegt dann die Aufsicht und Berichterstattung an das Gericht, aber auch die Stellungnahme zur Erforderlichkeit eingriffsintensiverer Hilfen (Plan, Stabilisierungsanordnung, Vertragsbeendigung). Im Einzelfall kann das Gericht sogar Kassenführungs- und Mitwirkungsrechte bei der Geschäftsführung anordnen – was der Natur dieses rechtlichen Rahmens nicht wirklich gerecht wird und nochmals überdacht werden sollte. Anzuregen wäre an dieser Stelle, den bei größeren Verfahren bei der Erstellung von IDW S6-Gutachten ohnehin beteiligten Gutachter explizit als Restrukturierungsbeauftragten einzubinden und so auch dem Gericht als Ansprechpartner zugänglich zu machen. Jedenfalls sollten die Beteiligten dessen fakultative Bestellung beantragen dürfen. [Im Hinblick auf Rückfragen zu dieser Idee folgende Klarstellung: Die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten ist uU zwingend gesetzlich vorgegeben. Besteht in einer finanziellen Restrukturierung unter den betroffenen Gläubigern (weitgehend) Vertrauen in den Sanierungsgutachter, so scheint es aus Kostengesichtspunkten unnötig, einen weiteren Gutachter/Berater/Verwalter in ein Verfahren einzubinden, in dem er und solange er nicht benötigt wird.]

Außenwirkung – Öffentliche und nicht-öffentliche Restrukturierungshilfen

Wiederum in Anlehnung an das niederländische Vorbild ist es auch dem Schuldner erlaubt, die gerichtlichen Hilfen entweder (insgesamt) öffentlich oder nicht-öffentlich in Anspruch zu nehmen. Nur öffentliche Restrukturierungssachen werden durch das Gericht öffentlich bekannt gemacht und unterliegen im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr der EuInsVO. Nicht-öffentliche Verfahren dürften der mangels Anwendbarkeit der EuInsVO sowie mangels Erfüllung der Definition eines Insolvenzverfahrens in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO in den Anwendungsbereich der EuGVVO fallen (soweit der EuGH sie nicht doch als dem Insolvenzverfahren „ähnliche“ Verfahren hiervon ausschließen würde – wofür keine guten Gründe sprechen). Sie genießen insofern die großzügigeren Zuständigkeitsregeln der EuGVVO, deren Schutz gegen Parallelverfahren und die automatische Anerkennung von Entscheidungen, müssen aber eben auch die Regeln zu ausschließlichen Gerichtsständen beachten. Grenzüberschreitende Regelungen zu Grundpfandrechten oder Versicherungsansprüchen werden so erschwert. Hier besteht gesetzgeberischer Handlungsbedarf, der auf eine europäische Restrukturierungsverordnung abzielen sollte, die neben die EuInsVO und die EuGVVO tritt.

Umsetzung der Anregungen der ESUG-Evaluierung

Der zweite Teil des Reformgesetzes betrifft die Reform des Insolvenzrechts im Anschluss an die Erkenntnisse, die im Rahmen der ESUG-Evaluierung gewonnen wurden. Neben vielen technischen, aber wichtigen Korrekturen im Bereich des Planverfahrensrechts finden sich nur punktuelle Klarstellungen im Bereich der Eröffnungsgründe (die Überschuldung bleibt antragspflichtig). Folgenreich ist die Neugestaltung der Eigenverwaltung. Hier wird der Nachteilsbegriff fallen gelassen und nur noch geplanten Sanierungsfällen der Zugang zur Eigenverwaltung gewährt. Auch finden sich die in der Evaluierung herausgearbeiteten Ausschlüssgründe als Regelbeispiele für Schuldner, denen selbst dann keine Eigenverwaltung zugestanden werden sollte. Dabei gelten einheitliche Zugangsregeln für die vorläufige Eigenverwaltung inklusive Schutzschirmverfahren und das eröffnete Verfahren in Eigenverwaltung. Diese Neuordnung ist zu begrüßen.

Kritischer darf die geplante Bestellung eines Sondersachwalters in Fällen des dem Gericht bindend vorgegebenen Sachwalters betrachtet werden. Die damit provozierten zusätzlichen Konflikte dürften Sanierungen nicht eben erleichtern. Die Idee sollte aufgegeben und durch eine passgenaue Ausrichtung der Sachwalterkompetenzen an die Qualität der Eigenverwaltungsplanung ersetzt werden (so schon der Forschungsbericht zur ESUG-Evaluierung auf S. 90).

Das neue Restrukturierungsrecht in Deutschland

Im Zusammenspiel von StaRUG und InsO entsteht ab 2021 ein komplexes System an gerichtlichen Restrukturierungshilfen, die in diesem Schema veranschaulicht werden (hier nun auch als pps zum Download).

Die Attraktivität des Restrukturierungsplans nach dem StaRUG gegenüber Sanierungsvergleichen und Insolvenzplänen wird zunächst durch Unterschiede im Regelungsumfang limitiert. Während außergerichtlich im Einvernehmen mit allen Betroffenen (selbstverständlich) alle Regelungsinhalte möglich sind und auch im Insolvenzplan mit Ausnahme von Masseverbindlichkeiten Schulden umfassend restrukturiert werden können, erlaubt das StaRUG dem Restrukturierungsplan (entsprechend der Vorgaben der Richtlinie) keine Eingriffe in Arbeitnehmerrechte inklusive ihrer betrieblichen Altersvorsorge. Auch Planregelungen zur Haftung aus vorsätzlichen unerlaubten Handlungen (Stichwort Dieselgate) sind unzulässig. Sanierungskonzepte, die hierzu Maßnahmen vorsehen, werden weiter entweder über ein Insolvenzplanverfahren oder rein außergerichtlich umgesetzt werden müssen.

Hinzu kommt, dass der Schuldner zur Inanspruchnahme des Rahmens im Moment der Anzeige weder zahlungsunfähig noch überschuldet sein darf, gleichwohl aber zumindest im Moment der gerichtlichen Entscheidung über konkret beantragte Restrukturierungshilfen drohend zahlungsunfähig sein muss. Ob ein solches – von der Richtlinie nicht vorgegebenes – Zugangsfenster zu eng bemessen ist, wird sich wohl erst in der Praxis zeigen und auch vom sanierungsfreundlichen Umgang mit den Tatbeständen der Überschuldung und drohenden Zahlungsunfähigkeit bestimmt werden. Angesichts der hohen Zustimmungserfordernisse scheint diese Zugangshürde wenig überzeugend (dazu schon hier).

CovInsAG II – Zeit für einen Corona-Schutzschirm

StephanMadaus

Der Koalitionsausschuss hat am 25. August beschlossen, dass von den Verlängerungsoptionen im CovInsAG nur äußerst zurückhaltend Gebrauch gemacht werden soll. Allein die „Regelung über die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für den Insolvenzantragsgrund der Überschuldung wird bis zum 31.12.2020 weiterhin ausgesetzt.“ [Hier der Gesetzentwurf.] Daraus folgt, dass nach der Rückkehr der Insolvenzantragsrechte der Gläubiger zum 29. Juni 2020 nun auch die uneingeschränkte Insolvenzantragspflicht für den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) zurückkehrt und dies bereits in vier Wochen – zum 1.10.2020. Auch ist zu beachten, dass Geschäftsleiter, die bereits heute wissen, dass eine Liquiditätslücke bis zum 30.9. (dem Ende des Aussetzungszeitraums) nicht zu schließen ist, auch unter Geltung des CovInsAG keine Befreiung von den Antragspflichten mehr genießen (hierzu der Blogbeitrag von Prof. Georg Bitter).

Die Begründung dieser zurückhaltenden und nach Insolvenzgründen differenzierenden Gesetzgebung folgt allein ordnungspolitischen Gesichtspunkten. Nach Auffassung der Bundesregierung würde es das Vertrauen in die Integrität des Marktprozesses erschüttern, würde man haftungsbeschränkten Gesellschaften mit akuten Liquiditätsproblemen weiter die Teilnahme am Markt erlauben. Die zusätzliche Insolvenzvorsorge führe zu erheblichen Belastungen des Rechts- und Wirtschaftsverkehrs. Zugleich wird eine Aussetzung des Überschuldungstatbestands damit gerechtfertigt, dass die Pandemie nicht überwunden ist und für die kommenden Monate weiter corona-bedingte Beschränkungen des Wirtschaftsverkehrs erwartet werden, was insgesamt zu Unsicherheiten im Wirtschaftsgeschehen führt. Eine Fortbestehensprognose, auf die im Kern der geltende Überschuldungstatbestand basiert, ließe sich auf dieser Basis kaum erstellen. Dies ist sicher richtig, wird aber wohl auch für die Liquiditätsplanung gelten müssen.

Aus dem Beschluss des Koalitionsausschusses folgt damit, dass die Bundesregierung weiter die Strategie der Infektionsvermeidung verfolgt (zu den Alternativen siehe mein Working Paper aus dem Juli 2020), sodass die relevanten Entscheidungsträger – jedenfalls auf Bundesebene – über etwaige Beschränkungen des Wirtschaftslebens (insbesondere im Bereich Kultur, Unterhaltung und Freizeit) weiter ohne Rückkopplung an die Belastung des Gesundheitssystems entscheiden werden. Die bestehenden Beschränkungen bleiben folglich bestehen und werden im kommenden Winter wahrscheinlich noch verschärft werden. Auch ist mit einer flächendeckenden Impfung in absehbarer Zeit nicht zu rechnen. Diese Umstände werden alle Unternehmen bei der Erstellung der Umsatzprognosen für die kommenden Monate beachten müssen.

Betrachtet man das Ergebnis des Koalitionsausschusses zum CovInsAG, so muss man leider feststellen, dass die Bundesregierung tausende deutsche Unternehmen weit vor der Bewältigung der Coronakrise aus rein ordnungspolitischen Überlegungen im Stich lässt. Der Regierungsentwurf verweist betroffene Unternehmen allein darauf, „sich unter Inanspruchnahme staatlicher Hilfsangebote und im Rahmen außergerichtlicher Verhandlungen zu sanieren und zu finanzieren.“ Dies bedeutet, dass Einzelunternehmer zu Hartz IV-Empfängern werden, wenn sie nach Verbrauch aller Rücklagen (inklusive des Großteils der Altersvorsorge) mit ihrem Unternehmen zahlungsunfähig werden. Zugleich können sie über Fremdanträge auch dauerhaft ihre Existenz in einem Insolvenzverfahren verlieren. Größere Unternehmen sind darauf angewiesen, über staatliche Beteiligungen, Kredite oder Garantien die über den Sommer (mithilfe des CovInsAG und staatlicher Kredite) gesicherte Liquidität zu schonen (etwa durch Stundungen), zu refinanzieren oder zu restrukturieren. Hierfür stehen aber jenseits eines Insolvenzverfahrens nur außergerichtliche Verhandlungen zur Verfügung, ist doch mit der Einführung außerinsolvenzlicher Restrukturierungshilfen noch in diesem Jahr nicht zu rechnen.

Die Notwendigkeit eines kurzfristigen Corona-Schutzschirms

Wenn sich der Staat dazu entschließt, weiter den Wirtschaftsverkehr zu beschränken, so muss er angemessene Hilfestellungen für diejenigen anbieten, die durch diese Maßnahmen Einbußen erleiden. Mittel der Wahl ist dabei nicht die Schaffung von Restrukturierungshilfen im Rahmen der Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie. Die Grundidee des Restrukturierungsrahmens liegt in der Identifizierung und Rettung von Unternehmen jeder Größe mit einem überlebensfähigen (profitablen) Geschäftsmodell. Gerade die Frage der Überlebensfähigkeit lässt sich aber für diejenigen Unternehmen derzeit nicht klar beantworten, die durch die Pandemie Einbußen erleben. Die Richtlinienumsetzung kann es diesen Unternehmen sicher – wie anderen Krisenunternehmen – erleichtern, eine Restrukturierung zu verhandeln. Sie sollte insofern auch wegen der Pandemie zeitnah erfolgen. Eine passgenaue Antwort auf die Corona-Herausforderungen bietet sie aber nicht. Auch kommt sie für Unternehmen zu spät, denen in den kommenden Wochen die Liquidität ausgeht.

Die Bundesregierung sollte daher noch zum 1.10.2020 einen Corona-Schutzschirm gesetzlich verankern (hierzu schon mein Blogbeitrag im April). Ein solcher Schutzschirm sollte nur noch denjenigen Unternehmen und Unternehmensleitern helfen, die unter den andauernden Einschränkungen der Pandemiebekämpfung leiden, indem ihnen die Möglichkeit eingeräumt wird, die Pandemie unter gerichtlichem Schutz zu überstehen und mittelfristig in den Wirtschaftskreislauf zurückzukehren.

Die Grundstrukturen eines Corona-Schutzschirms

Der Schutzschirm ist ein gerichtlich angeordnetes Moratorium. Vorbilder finden sich etwa im englischen oder auch im schweizer Recht.

Das Moratorium gewährt dem Schuldner folgende Handlungsoptionen:

  • „Überwintern“ der Krisenzeit und Rückkehr zur Rentabilität nach dem Ende der Pandemie ohne besondere Maßnahmen zur Schuldenregulierung
  • Atempause zur Verhandlung einen Schuldenlösung und deren Verankerung auf freiwilliger Basis (außergerichtlicher Vergleich) oder in einem Restrukturierungsplan (nach der Richtlinienumsetzung)
  • Atempause zur Verhandlung einen Schuldenlösung und deren Verankerung über einen Insolvenzplan im eröffneten Insolvenzverfahren
  • Atempause und Betriebsveräußerung oder Stilllegung ohne anschließende Insolvenz
  • Atempause und Betriebsveräußerung oder Stilllegung in der Insolvenz und schneller Entschuldung des Unternehmers

Die Inanspruchnahme des Moratoriums müsste als Erfüllung der wieder aktivierten Insolvenzantragspflicht gelten, auch wenn der Antrag auf ein Moratorium zunächst nicht als formeller Insolvenzantrag anzusehen ist.

Der Zugang zum Moratorium wäre auf Unternehmen zu beschränken, die durch die Pandemie Umsatzeinbußen erleiden.

  • Der Schuldner darf zum 31. Dezember 2019 weder überschuldet noch zahlungsunfähig gewesen sein.
  • Die Umsatzerlöse müssen seit März 2020  im Vergleich zum den entsprechenden Monaten im Jahr 2019 erheblich eingebrochen sein.

Diese Voraussetzungen sind – in Anlehnung an § 270b InsO, aber auch an die Verfahren bei Gewährung von Überbrückungshilfen – von einem Steuerberater (etwa bei kleinen Unternehmen), einem Wirtschaftsprüfer (bei größeren Unternehmen) oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation zu bescheinigen und diese Bescheinigung ist dem Antrag beizufügen.

Die notwendige Dauer des Moratorium lässt sich kaum sinnvoll vorab prognostizieren, da unklar ist, wann wieder ein beschränkungsfreier Wirtschaftsverkehr möglich ist. Das Moratorium sollte daher zunächst für sechs Monate angeordnet und dann auf Antrag des Schuldners jeweils um weitere drei oder sechs Monate verlängert werden, wobei sich die Anforderungen an einer Verlängerung jeweils verschärfen, um einen Missbrauch zu verhindern. So könnte für die erste  Verlängerung verlangt werden, dass die erneut vorzulegende, aktualisierte Bescheinigung dahingehend zu erweitern ist, dass eine Wiederaufnahme des stillgelegten Geschäftsbetriebs sowie eine  Wiederherstellung der Rentabilität des Geschäftsbetriebs bei Aufhebung aller coronabedingten Maßnahmen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Für weitere Verlängerungen könnte zusätzlich verlangt werden, dass die Bescheinigung durch einen Unternehmensberater oder zertifizierten Insolvenzverwalter erfolgt, um die umfassende Prüfung des Geschäftsmodells und aller Handlungsoptionen zur Beendigung des Moratoriums durch externen Sachverstand sicherzustellen. Eine vorzeitige Aufhebung muss auf Antrag des Schuldners möglich sein, wenn dieser eine Lösung für seine Lage verhandelt hat (etwa in Form einer Unternehmensveräußerung, eines außergerichtlichen Vergleichs oder eines Restrukturierungsplans). Eine Umwandlung in ein reguläres Eröffnungsverfahren findet statt, sobald der Schuldner dies beantragt oder aber das Moratorium ohne Verlängerung endet (im letzteren Fall kann der Schuldner seinen nun als Eröffnungsantrag behandelten Moratoriumsantrag nach § 13 Abs. 2 InsO zurücknehmen).

Die Wirkung des Corona-Schutzschirms besteht in denen eines Moratoriums analog § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Das ständige Nachverhandeln von Stundungen wird überflüssig; zugleich wird durch die kurze Laufzeit und die Anforderungen an Verlängerungsanträge verhindert, dass sich der Schuldner unter dem Schutzschirm ausruht.

Die Folgen einer Insolvenzantragstellung (jenseits der Erfüllung einer Antragspflicht) werden im Übrigen nicht ausgelöst. Der Schuldner behält die Geschäftsführung über sein Unternehmen und kann keine Masseverbindlichkeiten begründen. Ihm sollte aber verboten werden, auf durch das Moratorium betroffene Forderungen zu leisten, es sei denn, solche Leistungen sind für die Aufrechterhaltung des (Krisen-)Geschäftsbetriebs erforderlich. Im letzteren Fall sollte eine Anfechtbarkeit in der Folgeinsolvenz ausgeschlossen sein. Für Unternehmen jenseits der Schwelle des § 22a Abs. 1 InsO könnte man auch die Bestellung eines vorläufigen Sachwalters und eines vorläufigen Gläubigerausschusses andenken, deren Aufgabe darin bestünde, im Moratorium Sanierungsoptionen zu prüfen und zu verhandeln.

Schnelle Entschuldung bei nachweislich corona-bedingtem Scheitern als Unternehmer

Der Corona-Schutzschirm sollte gerade für Einzelunternehmer nicht die einzige Hilfestellung bleiben. Das unternehmerische Scheitern mit einem Unternehmen, das bis zur Ergreifung der pandemiebedingten Maßnahmen der Politik rentabel war, sollte nicht dadurch doppelt bestraft werden, dass eine Restschuldbefreiung erst nach Ablauf der gesetzlichen Wohlverhaltensperiode eintritt und in dieser „verdient“ wird. Stattdessen sollte Unternehmern, die pandemiebedingt scheitern und ein Insolvenzverfahren durchlaufen, mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens auch automatisch eine Restschuldbefreiung zuteil werden. Stellen sich im Nachhinein Umstände heraus, die gegen die Redlichkeit des Schuldners sprechen, so genügt für diese Sonderfälle die Möglichkeit des nachträglichen Widerrufs der Restschuldbefreiung.

Interviews zum Restrukturierungsrahmen und zur Insolvenz von Fußballvereinen

StephanMadaus

Die seit März geltenden Beschränkungen haben auch meine Vortragstätigkeit auf Null reduziert. Aktuelle Entwicklungen kommentiere ich daher gern auf diesem Blog. Manchmal gibt es aber auch die Möglichkeit, andere Medien zu nutzen. Auf diese Interviews möchte ich hier kurz hinweisen.

Zum Restrukturierungsrahmen und dessen Umsetzung – gerade auch als Antwort auf die Herausforderungen, die sich aus den Covid-19-bedingten Einschränkungen ergeben – sowie zur Verlängerung des CovInsAG äußere ich mich in diesem Restructlaw-Podcast sowie in dieser Gesprächsrunde:

 

Die Insolvenz von Fußballvereinen, die mit Verfahren in Chemnitz und Erfurt im mitteldeutschen Raum aktuell Aufmerksamkeit erzeugen, ist Thema eines Interviews mit dem MDR.

 

 

Covid-19 – Was wird aus dem COVInsAG?

StephanMadaus

Die Laufzeit insolvenzrechtlicher Sonderregeln des COVInsAG endet im September 2020. Es muss also noch in diesen Wochen diskutiert werden, ob diese Regelungen weiter in Kraft bleiben. Konkret geht es darum, ob das BMJV von der Verordnungsermächtigung in Art. 1 § 4 COVInsAG und Art. 240 § 4 EGBGB Gebrauch machen sollte.

Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, wie die Politik in den kommenden Monaten und vielleicht Jahren mit der Präsenz des SARS-CoV-2 Virus umgehen wird. Das unten abrufbare Working Paper beginnt die Überlegungen daher mit einer Analyse der Prämissen des COVInsAG (I.) und der derzeit dominierenden Strategie in Politik und Gesellschaft im Umgang mit der Pandemie (II.). Auf dieser Grundlage wird eine Überführung der COVInsAG-Regelungen in ein Pandemie-Sonderrecht befürwortet, das von der parallelen Verbesserung der Instrumente in Insolvenz- und Restrukturierungsfällen begleitet werden muss (III.).

Die Analyse macht deutlich, dass die derzeit herrschende Strategie der Infektionsvermeidung die Dauer der Pandemie auf unbestimmte Zeit verlängert und einen Schwebezustand erzeugt, in dem für Eingriffe in die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit nur geringe Schwellen bestehen, sodass mit solchen Eingriffen in vielen Wirtschaftsbereichen weiter zu rechnen ist; manche Branchen (etwa das Veranstaltungs- oder Reisegewerbe) werden mittelfristig dauerhaft Beeinträchtigungen hinnehmen müssen. Hierauf ist nicht mehr mit einem Notstandsgesetz – wie dem COVInsAG – zu reagieren. Es bedarf vielmehr eines Pandemiegesetzes, das für diesen längeren Zeitraum Überbrückungshilfen passgenau anbietet. Zugleich sind pandemiebedingte Marktaustritte und Restrukturierungen zu erleichtern. Durch staatliche Eingriffe erzeugte Sonderopfer sollten durch schnelle Entschuldungen und effiziente Restrukturierungshilfen begrenzt werden. Die Umsetzung der Restrukturierungsrichtlinie und der ESUG-Reformen sollten daher noch in diesem Jahr abgeschlossen werden.

Die Einzelheiten finden sich in diesem Working Paper (Stand 6. Juli 2020).

Ein zitierfähiger Abdruck des Working Paper ist in der ZInsO erschienen (Madaus, ZInsO 2020, 1693).

The new UK Reconstruction Plan – No APR? No problem!

StephanMadaus

On 20 May 2020, the Government in London presented the Corporate Insolvency and Governance Bill to Parliament where it passed through the House of Commons in one day on 3 June 2020 (for updates see the tracker). [Update: The Bill received Royal Assent on 25 June 2020 and entered into force on 26 June 2020.]

This new bill will introduce a stand-alone moratorium for up to 20 business days for troubled companies (which can be extended for further 20 business days) and new rules on ipso-facto-clauses to the Insolvency Act 1986. More importantly, it will introduce an new type of a scheme of arrangement to the Companies Act 2006: „Arrangements and Reconstructions for Companies in Financial Difficulty“ – or in short: a reconstruction plan.

Reconstruction plan – it looks like a scheme process

The new plan procedure would follow the procedural steps of a common scheme of arrangment (first hearing, class meetings, confirmation hearing). It could be accompanied by the new moratorium if necessary. The key feature of the new plan process is that it will allow a company to bind all creditors, whether senior or junior, even if they vote against the plan, through the use of the  “cross-class cram down” provision. In contrast, the scheme of arrangement only allows to bind a dissenting class of shareholders if they have „no economic interest“ in the company; dissenting creditor classes can veto a scheme.

For companies in financial difficulties

While a scheme of arrangement is available to all companies regardless of their financial status (solvent and insolvent schemes), the new plan would need to explain that the company has encountered or is at least likely to have encountered financial difficulties that are affecting, or will or may affect, its ability to carry on business as a going concern. This rather soft threshold of financial difficulties would probably be met by most companies that use solvent schemes today.

A cram-down rule with no (absolute) priority rule

With respect to the ongoing discussion in EU Member States about the best implementation of a cram-down rule, the statement of the UK government and restructuring practice is clear (and no surprise).  A dissenting class is bound if the best interest test is observed and one „in-the -money“ class supports the plan. The court does not test whether the distribution of the restructuring surplus follows the waterfall of a liquidation in or outside bankruptcy proceedings. English law does not implement any (relative or absolute) priority rule for the sanctioning of the new reconstruction plan. This comes as no surprise as no such rules have existed for schemes of arrangements when shareholder classes were crammed down. Both the Englisch restructuring practice and finance industry have flourished without them.

Takeaways for Europe (and Germany)

For the overall EU discussion about APR/RPR and the implementation of art. 11 of the Directive, the UK approach demonstrates two key insights.

First, there is obviously no need for an absolute priority rule in order to save the world of credit, company or even private law as we know it. Fearmongering of such kind against the implementation of any kind of a relative priority rule (see de Weijs at al. or Brinkmann) neatly overlooks the fact that the UK (as most other European jurisdiction) has been fine without any such rules. Even more, London has established itself as a restructuring hub with schemes of arrangements being routinely recognised elsewhere, even in the US.

Second, the combination of actual consent and a best interest test (or no creditor worse off test) provides a solid basis for a cramdown rule, provided that the latter does not simply compare the plan distribution with the low payoff in a bankruptcy liquidation. I made this point earlier already (see most prominently here). I doubt, however, that actual consent is sufficiently demonstrated if only one class of in-the-money creditors supports the plan. Such a low threshold leaves a lot of room for coercive plans that can only be trusted to parties in a jurisdiction where practitioners and judges are capable and willing to recognise possible misuse. Most jurisdictions would be well-advised to require a higher level of actual consent before allowing a plan to be confirmed against the veto of a class.

 

The relevant cram-down provision in Part 26A of the Companies Act 2006 would read as follows:

901G Sanction for compromise or arrangement where one or more classes
dissent
(1) This section applies if the compromise or arrangement is not agreed by a number representing at least 75% in value of a class of creditors or (as the case may be) of members of the company (“the dissenting class”), present and voting either in person or by proxy at the meeting summoned under section 901C.
(2) If conditions A and B are met, the fact that the dissenting class has not agreed the compromise or arrangement does not prevent the court from sanctioning it under section 901F.
(3) Condition A is that the court is satisfied that, if the compromise or arrangement were to be sanctioned under section 901F, none of the members of the dissenting class would be any worse off than they would be in the event of the relevant alternative (see subsection (4)).
(4) For the purposes of this section “the relevant alternative” is whatever the court considers would be most likely to occur in relation to the company if the compromise or arrangement were not sanctioned under section 901F.
(5) Condition B is that the compromise or arrangement has been agreed by a number representing 75% in value of a class of creditors or (as the case may be) of members, present and voting either in person or by proxy at the meeting summoned under section 901C, who would receive a payment, or have a genuine economic interest in the company, in the event of the relevant alternative.
(6) The Secretary of State may by regulations amend this section for the purpose of—
(a) adding to the conditions that must be met for the purposes of this section;
(b) removing or varying any of those conditions.
(7) Regulations under subsection (6) are subject to affirmative resolution procedure.

 

Rescue of Business in Europe – Oxford University Press

StephanMadaus

Oxford University Press hat nun im Auftrag des European Law Institute (ELI) die Ergebnisse des ELI-Projektes ‘Rescue of Business in Insolvency Law’ veröffentlicht. Bob Wessels (emeritus University of Leiden) und ich haben dieses Projekt zwischen 2013 und 2017 betreut, wobei wir durch Gert-Jan Boon (University of Leiden) unterstützt wurden.

Im Buch findet sich nicht nur der finale Bericht zum Recht der Unternehmenssanierung in Europa inklusive unserer 115 Empfehlungen an die Gesetzgeber in Europa für ein effizientes Regelungswerk. Dieser Bericht ist schon seit September 2017 als PDF erhältlich und hat nicht nur Regelungsvorhaben der EU wie die Restrukturierungsrichtlinie, sondern auch nationale Reformvorhaben, etwa in England und den Niederlanden, beeinflusst. Vor allem finden sich auch die nach einem einheitlichen Muster erstellten Länderberichte aus 13 repräsentativen Mitgliedstaaten, auf denen unsere Arbeit basierte. Diese erlauben aufgrund des Berichtsstandes vom Frühjahr 2018 einen dauerhaften Überblick über die nationalen Regelungen vor Reformen aufgrund der Richtlinienumsetzung und COVID-19-Initiativen.

Insgesamt bietet das Buch mit seinen knapp 1500 Seiten insofern einen umfassenden Einblick in die Welt des Insolvenz- und Restrukturierungsrechts Europas. Es war mir eine Freude, Teil des Autorenteams zu sein.

Das Buch ist bei OUP erschienen – Link.

 

Eine englische Version dieses Beitrags bietet Bob Wessels hier.

Das „Dutch Scheme“ nimmt die erste Hürde im Parlament

StephanMadaus

Am 26. Mai 2020 hat die Zweite Kammer (Tweede Kamer) des Niederländischen Parlaments das Gesetz verabschiedet, das ein Restrukturierungsverfahren in den Niederlanden verankern wird, welches auch als „Dutch Scheme“ bekannt ist. Eine inoffizielle Übersetzung der verabschiedeten Fassung findet sich hier. Das Gesetz (Wet homologatie onderhands akkoord – WHOA”) bedarf nun noch der Zustimmung des Senats (Eerste Kamer), die in den kommenden Wochen erfolgen soll, da das Gesetzgebungsverfahren als eilbedürftig zur Corona-Folgenbekämpfung eingestuft wurde. Das Verfahren könnte damit schon im Sommer zur Verfügung stehen.

Verfahrensziel

Das Dutch Scheme kombiniert Elemente des US Chapter 11-Verfahrens und des englischen Scheme of Arrangement mit den Ideen des Europäischen Präventiven Restrukturierungsrahmen der Richtlinie.

In seinem Kern dient es – wie der Name WHOA deutlich macht – allein der gerichtlichen Bestätigung eines Restrukturierungsplans (Akkoord), dem am Ende der Verhandlungen nicht alle Beteiligten zustimmen. Dabei bestimmt der Schuldner den Kreis derjenigen, die vom Plan erfasst werden, während die nicht Betroffenen keine Rechtseinbußen erleiden. Im Plan sind die betroffenen Rechte Gruppen zuzuordnen. Das Gericht darf den Plan bestätigen, wenn in jeder Gruppe eine Zweidrittel-Summenmehrheit erreicht wird und der Plan die Rechte der Minderheit hinreichend berücksichtigt. Stimmen nicht alle Gruppen mit der notwendigen Mehrheit zu, so ist unter bestimmten Voraussetzungen ein Cross-Class-Cramdown möglich.

Verfahrensablauf

Die Entwicklung und Verhandlung des Plans liegt in der Hand des Schuldners und kann vollständig außergerichtlich und vertraulich erfolgen (out-of-court workout). Im Idealfall gelingt die Sanierung außergerichtlich. Treten hingegen Akkordstörer auf, so kann eine Minderheit durch Vorlage des mehrheitlich gewollten Plans bei Gericht im Wege der gerichtlichen Bestätigung gebunden werden.

Stören einzelne Gläubiger schon den Verhandlungsprozess durch (die Androhung von) Vollstreckungshandlungen, so kann sich der Schuldner auch bereits zu diesem Zeitpunkt an das Gericht wenden, um eine Aussetzung der Vollstreckung oder auch eine generelle präventive „Atempause“ (Schutzschirm) zu erreichen, die maximal vier Monate dauern kann und auf maximal acht Monate verlängerbar ist.

Das Initiativrecht für die Planerstellung und -vorlage sowie für die Atempause liegt beim Schuldner. Über sein Tätigwerden informiert er das Gericht informell, woraufhin dieses für den Fall seiner offiziellen Befassung eine Akte anlegt und für ein Jahr bereithält.

Bleibt der Schuldner in der Krise untätig, können Gläubiger, Gesellschafter, aber auch Arbeitnehmervertreter bei Gericht die Bestellung eines Restrukturierungsexperten beantragen, der dann die Planerstellung initiiert und begleitet, den Plan aber auch nur im Einvernehmen mit dem Schuldner bei Gericht einreichen kann.

Soweit ein Gericht am Verfahren offiziell beteiligt wird, kann dies wahlweise vertraulich oder öffentlich verhandeln. Folgerichtig unterliegt das jeweilige Verfahren bei grenzüberschreitenden Sachverhalten nur wahlweise dem Anwendungsbereich der EuInsVO, die nur öffentliche Verfahren erfasst, und soll für diese Fälle im Anhang A erscheinen. Welchem Regime die vertraulichen Verfahren unterliegen, ist unklar. In Betracht kommen die EuGVVO (Brüssel Ia-VO), aber auch die nationalen Regeln über die Zuständigkeit und Anerkennung von ausländischen Insolvenzverfahren oder Zivilprozesse.

Minderheitenschutz

Bemerkenswert am niederländischen Gesetzgebungsverfahren war insbesondere die fortgesetzte Fachdiskussion über das richtige Maß an Minderheitenschutz im WHOA, insbesondere im Fall eines Cramdown.

Ungesicherte Gläubiger dürfen nach dem Plan nicht schlechter stehen als im Fall einer Liquidation (best interest test mit Liquidationsszenario als Maßstab). Dabei darf der Plan gesicherten Gläubigern aufgrund des Sicherungsrechts nur den Liquidationswert der Sicherheit zusprechen.

Cross-Class Cramdown

Haben nicht alle Gruppen dem Plan mit hinreichender Summenmehrheit zugestimmt, so kann der Plan nur bestätigt werden, wenn die Voraussetzungen eines Cross-Class Cramdwon gegeben sind. Hierzu muss mindestens eine Gruppe dem Plan zugestimmt haben, die im Liquidationsfall einen Wert erhalten hätte.

Wesentliche Voraussetzung des Cramdown ist die Einhaltung der Vorrangregel durch den Plan. In der finalen Fassung des WHOA findet sich dabei nicht mehr die noch im Vorschlag verankerte strenge „Absolute Vorrangregel“ nach amerikanischen und deutschen Vorbild. Dies überrascht, wenn man bedenkt, mit welcher Vehemenz gerade niederländische Stimmen die Übernahme dieser Regel in die Restrukturierungsrichtlinie gefordert haben. Das niederländische Parlament entschied sich in einer gesonderten Beschlussfassung dennoch gegen die strikte Version der Vorrangregel. Das WHOA sieht stattdessen vor, dass das Gericht den Plan auch gegen den Widerstand einer ablehnende Gruppe bestätigen darf, wenn neben den Voraussetzungen des Minderheitenschutzes auch die der Absoluten Vorrangregel erfüllt sind, es sei denn, ein Abweichen von dieser Regel ist sachgerecht und verletzt nicht die Interessen der hiervon betroffenen Gläubiger und Gesellschafter. Dabei hat es das Parlament explizit abgelehnt, die Gründe für dieses Abweichen numerativ aufzuzählen und so einzugrenzen. Die so entstandene Vorrangregel ähnelt stark der „relaxed“ absolute priority rule aus den Vorschlägen, die Bob Wessels und ich schon 2017 in unserer Untersuchung für das European Law Institute gemacht haben und die ich auch für die deutsche Richtlinienumsetzung propagiert habe. Eine vergleichbare Regelung sollte auch endlich die zu unflexible Regel in § 245 Abs. 2 InsO ersetzen, wie es auch schon der Evaluationsbericht zum ESUG anregt. Im Ergebnis lässt sich so eine ähnliche Flexibilität erreichen, wie sie die Relative Priority Rule bietet, zumal sich die „Sachgerechtigkeit“ des Abweichens vom absoluten Vorrang an Kriterien messen lassen muss, die eben auch für die Relative Priority Rule diskutiert werden, insbesondere das Diskriminierungsverbot.

Ein Cross-Class-Cramdown scheidet nach dem WHOA zudem aus, wenn der Plan  einer ablehnenden Gruppe kleinerer ungesicherter Gläubiger (MSME creditors) mit Forderungen aus Lieferungen oder Delikt eine Quote von weniger als 20% bietet, soweit nicht zwingende Gründe dies diktieren. So soll die Beteiligung dieser vulnerablen Gläubiger am Reorganisationswert garantiert werden.

Schließlich muss der Plan allen ablehnenden Gruppen außer Sicherungsrechten eine Cash-out-Option zum Liquidationswert anbieten, um sie doch an den Plan zu binden. Gesicherten Gläubigern muss der Plan mindestens zwei Befriedigungsoptionen zur Wahl stellen, um auch ohne ihre Zustimmung bestätigt zu werden.

Gerade in diesem Zusammenhang kann es entscheidend sein, dass der Schuldner schon im Verhandlungszeitraum eine verbindliche Vorabentscheidung des Gerichts über Teilaspekte der Restrukturierung beantragen kann. Hierdurch steigt die Planungssicherheit.

Besonderheit 1: die Anpassung von Dauerschuldverhältnissen

In Anlehnung an das englische Company Voluntary Arrangement (CVA) erlaubt das WHOA nicht nur eine Anpassung der Passivseite der Bilanz, sondern auch eine Einwirkung auf laufende und nicht kurzfristig kündbare Dauerschuldverhältnisse wie Miet- oder Leasingverträge. Dabei wird dem Plan nicht wie beim CVA erlaubt, eine Anpassung der Preise oder Laufzeiten vorzunehmen. Stattdessen gewährt das WHOA dem Schuldner für den Fall des Scheiterns von Anpassungsverhandlungen ein Sonderkündigungsrecht, das allerdings gerichtlich ausgeübt werden muss. Die Entscheidung hierüber hat das Gericht dann im Rahmen der Planbestätigung zu treffen, sodass die Kündigung mit Inkrafttreten des Plans bzw. zu einem gerichtlich bestimmten Zeitpunkt binnen dreier Monate nach der Planbestätigung wirkt. Auf diese Weise wird dem Schuldner eine wirkungsvolle Nichteinigungsalternative für Verhandlungen mit Vertragspartnern in die Hand gegeben. Die Beurteilung der Angemessenheit einer einseitigen Vertragsbeendigung liegt im Ermessen des Gerichts. Die Interessen des Vertragspartners werden durch einen Schadenersatz wegen Nichterfüllung berücksichtigt, der allerdings zum Gegenstand des Restrukturierungsplans gemacht werden kann.

Besonderheit 2: Third Party Release in Konzernrestrukturierungen

Als weitere Besonderheit erlaubt das WHOA dem Restrukturierungsplan, bei Konzernsachverhalten auch die Befriedigung der Gläubiger aus Sicherungsrechten gegenüber anderen Konzerngesellschaften mitzuregeln. Voraussetzung für eine Anpassung ist allerdings, dass auch die anderen Konzerngesellschaften in Schwierigkeiten sind und insofern sich der Gesamtlösung anschließen.