StaRUG

Warum wir ein internationales Restrukturierungsrecht brauchen

StephanMadaus

Die 2021 eingeführten StaRUG-Restrukturierungshilfen haben im letzten Jahr ihre ersten größeren Bewährungsproben bestanden. Dies hat Aufmerksamkeit erzeugt – im In- und Ausland. Das Restrukturierungsverfahren der Spark Networks SE in Berlin war das erste Verfahren, das Anleihen nach New Yorker Recht betraf und in den Vereinigten Staaten in seinen Wirkungen anerkannt wurde. Gleichzeitig wird im High Court in London ein tagelanger Gutachterstreit darüber ausgetragen, ob ein englischer Restrukturierungsplan in Deutschland anerkannt werden kann. Was beide Zielrechtsordnungen unterscheidet? Eine gesetzliche Regelung zur Anerkennung ausländischer Restrukturierungen findet sich nur in den Vereinigten Staaten, nicht aber in Deutschland. Diese Regelungslücke hat etwa auch zur Folge, dass österreichische Unternehmen ihren COMI nach Deutschland verlegen müssten, um sich mithilfe des StaRUG zu sanieren. Andere Rechtsordnungen in Europa sind weitaus offener.

Anlässlich der diesjährigen Handelsblatt Jahrestagung Restrukturierung durfte ich einen Beitrag zum Aprilheft des Handelsblatt Journals beitragen, der diese Problemlage skizziert. Eine längere, an Fachkreise adressierte Version des Beitrags findet sich hier. Der Beitrag endet mit dem Aufruf zu einer Fachdiskussion. In den nächsten zwei bis drei Jahren ist nicht nur das StaRUG, sondern auch die EuInsVO zu evaluieren. Reformen sind also umsetzbar. Reformvorschläge bedürfen allerdings gerade bei so technischen Themen der kompetenten Vorbereitung. Diese Diskussion sollte möglichst schnell beginnen. [Foto: Copyright by Handelsblatt Restrukturierung]

Der Münchener Kommentar zum StaRUG – mehr Rechtssicherheit für neue Verfahrensoptionen

StephanMadaus

Nach fast zwei Jahren Arbeit ist er nun endlich erschienen  – der Münchener Kommentar StaRUG. Ich habe die Ehre, sein Mtherausgeber zu sein.

Ein Beitrag zum besseren Verständnis des StaRUG und zu mehr Vertrauen in seine Handlungsoptionen

Das Buch erfasst Literatur und Rechtsprechung zum neuen Gesetz bis Herbst 2022 und kann damit erste wichtige Hinweise im Umgang mit Unsicherheiten hinsichtlich der neuen Verfahrensoptionen geben. Der Dschungel neuer Regelungen braucht Wegweiser, um Pfade zu etablieren. Ansonsten wird ihn weiter kaum jemand betreten. Der INDat-Report berichtete in seiner ersten Ausgabe 2023 von 22 Restrukturierungsanzeigen im Jahr 2021 und 24 Anzeigen in 2022. Im Schatten niedriger Insolvenzzahlen und angesichts des kleinen Zugangsfensters sowie begrenzter Restrukturierungsinstrumente des StaRUGs mag dies kaum überraschen. Das Potenzial präventiver deutscher Restrukturierungshilfen scheint dennoch nicht ausgeschöpft, gerade wenn man bedenkt, dass in eine Vielzahl der Restrukturierungsberatungen die StaRUG-Option mit entwickelt wird. Ein Mehr an Rechtssicherheit macht diese Option sicher attraktiver. Hierzu soll der neue Kommentar in der Reihe der Münchener Kommentare seinen Beitrag leisten.

 

Sonderfall: Grenzüberschreitende Restrukturierungen

Besonders deutlich wird das Verschenken von Potenzialen durch unzureichende rechtliche Regelungen im Bereich der grenzüberschreitenden Restrukturierungen. Das StaRUG enthält hierzu keinen eigenen Abschnitt vergleichbar mit dem Internationalen Insolvenzrecht der Insolvenzordnung (§§ 335 bis 358 InsO). Ein „Internationales Restrukturierungsrecht“ fehlt dem deutschen Recht wie der zugrundeliegenden Richtlinie. Stattdessen wird nur die Öffentliche Restrukturierungssache in den Anhang A der EuInsVO aufgenommen und durch Regelungen in den §§ 84 bis 88 StaRUG der Anschluss der auf Insolvenzverfahren zugeschnittenen Regeln der EuInsVO hergestellt. Offen bleibt der Umgang mit regulären Restrukturierungssachen. Unklar ist auch, auf welcher Basis ausländische Restrukturierungssachen jenseits der EuInsVO in Deutschland Wirkung entfalten.

Ich habe mich diesen Fragen ausführlich in meiner Kommentierung der §§ 84 bis 88 StaRUG in diesem Band gewidmet. Gerade der Umgang mit regulären Restrukturierungssachen im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr wird ausführlich erläutert. In diesem Zusammenhang lohnt der Hinweis auf eine jüngst veröffentlichte Entscheidung eines niederländischen Gerichts (Rechtbank Noord-Nederland, Groningen), dass den nicht von der EuInsVO erfassten niederländischen Schuldenbereinigungsplan der Brüssel Ia VO (EuGVVO) unterwarf, seine Zuständigkeit in Art. 8 Nr. 1 der Verordnung fand und das auf den Plan anwnedbare Recht auf Basis der Vertragsnatur des Plans über Art. 4 Rom I VO bestimmte. Ich diskutiere und beschreibe in meiner Kommentierung in der Tat weitgehend denselben Weg.

Öffentliche Restrutkurierungssachen – neue Option in der StaRUG-Restrukturierung

StephanMadaus

Seit Montag (18.7.2022) gilt das StaRUG auch hinsichtlich seiner Regelungen in den §§ 84 bis 88. Öffentliche Restrukturierungssachen sind nun also möglich. Hierzu muss der Schuldner schlicht bei Anzeige der Restrukturierungssache (oder bis zur ersten Entscheidung des Restrukturierungsgerichts) beantragen, das öffentliche Bekanntmachungen erfolgen sollen (§ 84 Abs. 1 StaRUG).

 

Dies hat dann zur Folge, dass Entscheidungen des Gerichts, aber auch Ladungen zu Terminen (§ 85 StaRUG), online bei Restrukturierungsbekanntmachung.de veröffentlicht werden und einsehbar sind. Auf dieser Seite findet sich übrigens auch eine Übersicht über die in Deutschland eingerichteten Restrukturierungsgerichte.

Planbetroffene haben bei öffentlichen Restrukturierungsverfahren nun zudem die Option (§ 87 StaRUG), im Restrukturierungsforum des Bundesanzeigers Aufforderungen an andere Planbetroffene hinsichtlich ihrer Teilnahme und ihres Verhaltens in einer Planabstimmung zu veröffentlichen.

Neue Restrukturierungsinstrumente bietet die öffentliche Restrukturierungssache nicht; es bleibt bei den in § 29 StaRUG genannten gerichtlichen Hilfen. Die Wahl einer öffentlichen Restrukturierungssache bewirkt allerdings die Anwendung der Europäischen Insolvenzverordnung (EuInsVO), in deren Anhang A nur diese Form des Restrukturierungsverfahrens aufgenommen wurde. Eine entsprechende Ergänzung der EuInsVO trat bereits zum 9.1.2022 in Kraft (Verordnung (EU) 2021/2260). Die öffentliche Restrukturierungssache kann damit in anderen EU Mitgliedstaaten (außer Dänemark) Wirkungen erzeugen (auf welchem anderen Weg dies auch vertrauliche Restrukturierungssachen können, ist weiter offen – dazu hier).

In öffentlichen Restrukturierungssachen gelten die Regeln der EuInsVO unmittelbar. Sie sind folglich als Haupt- oder Sekundär(insolvenz)verfahren zu eröffnen (Art. 3 und 4 EuInsVO). Ihre Regelungswirkung muss die Grenzen der Art. 8 bis 16 EuInsVO beachten. Ob aus der unmittelbaren Anwendung der EuInsVO auch die Pflicht zur Anwendung von Sachnormen folgt, die in Restrukturierungssachen nicht passen (etwa die Pflichtangaben zum Insolvenzregister in Art. 24 oder das Recht zur Forderungsanmeldung in Art. 53 EuInsVO), ist unklar, im Zweifel aber wegen Art. 288 Abs. 2 AEUV wohl zu bejahen. Der deutsche Gesetzgeber hat vielleicht auch im Hinblick auf diese Unsicherheit vorerst darauf verzichtet, die öffentliche Bekanntmachung unter Restrukturierungsbekanntmachungen.de auch pflichtgemäß europäisch zu vernetzen (Art. 25 EuInsVO). Richtig wäre es, alle in Anhang A der EuInsVO aufgelisteten Verfahren – auch präventive Restrukturierungshilfen – als „Insolvenzverfahren“ im Insolvenzregister des Europäischen Justizportals zu vernetzen, sofern sie die Merkmale des Art. 1 Abs. 1 EuInsVO) erfüllen. Schließlich ist es auch möglich, neben einer öffentlichen Restrukturierungssache als „präventivem Restrukturierungs-Hauptinsolvenzverfahren“ ein beliebiges Sekundärinsolvenzverfahren aus dem Katalog des Anhang A zu eröffnen (dazu etwa auch der CERIL Report 2022-2 on Cross-Border Effects in European Preventive Restructuring). Die Anwendung der EuInsVO könnte mehr Fragen aufwerfen als beantworten. Dies mag auch der Grund dafür sein, dass bislang kaum niederländische Restrukturierungsverfahren diesen Weg genuzt haben, obwohl er dort bereits seit Januar 2022 zur Verfügung steht.

Erwähnt sei schließlich auch noch, dass das Mundesministerium der Justiz am 14. Juli 2022 auch die Checkliste für Restrukturierungspläne gem. § 16 StaRUG zum Download bereitgestellt hat. Leider bietet der Text weder eine „Checkliste“ mit Selbstüberprüfungsfunktion („Checkboxes“) noch ein Formular oder gar ein interaktives Template zu Planerstellung, wie es insbesondere für Kleinunternehmen angedacht war. Stattdessen findet man eine Art Kurzkommentierung relevanter Bestimmungen. Eine Zusatznutzen hat diese Checkliste nicht. Stattdessen zeigt sich wieder einmal ein Denken in Dimensionen digitaler Steinzeit. Ich hatte dies schon im Rahmen der Konsultationen im Entstehungsprozess kritisch angemerkt.

Darf der StaRUG-Plan Rechtsverhältnisse gestalten, die ausländischem Recht unterliegen?

StephanMadaus

Im präventiven Rahmen der Restrukturierungsrichtlinie fehlt jede Vorgabe zu grenzüberschreitenden Wirkungen; die Anwendung der Europäischen Insolvenzordnung (EuInsVO) ist lediglich als Option erwähnt (ErwG. 13). Der deutsche Gesetzgeber hat sich daher bei Umsetzung der Richtlinie im StaRUG dazu entschlossen, die Anwendung der EuInsVO nur als Option zu ermöglichen, nicht aber für alle StaRUG-Verfahrensformen vorzuschreiben. Nur wenn der Schuldner bei Anzeige der Restrukturierungssache beantragt, sie als öffentliche Restrukturierungssache durchzuführen, wird ab dem Sommer 2022 das Regelungsregime der EuInsVO anwendbar sein (sofern die öffentliche Restrukturierungssache bis dahin im Anhang A der EuInsVO aufgenommen ist). Stellt der Schuldner diesen Antrag nicht, finden alle Verfahrensschritte des StaRUG als nicht-öffentliche Restrukturierungssachen statt. Entsprechendes gilt mangels Antragsoption für alle StaRUG-Verfahren bis Sommer 2022. Die EuInsVO kann die grenzüberschreitenden Wirkungen all dieser StaRUG-Verfahren ebenso wenig garantieren wie die eines gerichtlich bestätigten Sanierungsvergleichs. Zugleich findet sich im StaRUG weder ein Verweis auf die Anwendung eines anderen Regelungsregimes, etwa der Brüssel Ia-VO für Zivilverfahren (EuGVVO), noch eine eigenständige Regulierung grenzüberschreitender Sachverhalte.

Regelungsbedarf

Wo liegt das Regelungsdefizit? Hat ein Sachverhalt Auslandsberührung, so sind drei Fragestellungen zusätzlich zu klären:

(1) Ist das deutsche Gericht trotz der Auslandskomponente zuständig (internationale Zuständigkeit)?

(2) Welches Recht wendet das zuständige deutsche Gericht an (anwendbares Recht)?

(3) Würde das deutsche Verfahrensergebnis in den relevanten ausländischen Rechtsordnungen Wirkung entfalten können (Anerkennung)?

Die Besonderheit der Anerkennungsfrage

Während die richtige Beantwortung der ersten beiden Fragen in Deutschland bis in die Revisionsinstanz vollständig überprüfbar ist, kann die Frage der Anerkennung offengelassen werden, solange aufgrund hinreichender Inlandswirkungen keine Zweifel am Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners für seine Restrukturierung entstehen. Die Anerkennung im Ausland ist dann allein Sache der Gerichte und Behörden im Ausland.

Für die Anerkennungsfrage ist zudem hervorzuheben, dass moderne Anerkennungsgrundsätze des Europäischen Zivilverfahrensrechts es den Anerkennungsgerichten regelmäßig verbieten, die richtige Beantwortung der zweiten Frage (richtige Bestimmung des anwendbaren Rechts und dessen richtige Anwendung im Einzelfall) zu überprüfen (Verbot der revision au fond). Dieses Verbot gilt mit Abstrichen auch für die Zuständigkeitsfrage: Die EuInsVO verbietet eine Überprüfung im Anerkennungsstaat (Grundsatz der automatischen Anerkennung in Art. 19, 32), währen die EuGVVO diese Überprüfung zumindest begrenzt (Art. 45 Abs. 3). Erst ein Ordre-Public-Verstoß markiert dann die Grenze der Wirkungserstreckung.

Die Antwort auf die dritte Frage, die Anerkennungsfrage, ist für nicht-öffentliche StaRUG-Verfahren bereits Gegenstand einer durchaus streitigen Fachdiskussion (siehe etwa Paulus/Bähr/Hackländer, ZIP 2021, 1086; Schlöder/Parzinger/Knebel, ZIP 2021, 1041; Skauradszun, NZI 2021, 568). Für die anderen beiden Fragen gilt dies bislang leider nicht in gleichem Maße. Dies überrascht, wenn man bedenkt, dass jedes Restrukturierungsgericht diese Fragen bereits am ersten Tag richtig beantworten muss und insoweit durch alle Instanzen bis hin zum BGH überprüft werden kann.

Die Zuständigkeitsfrage

Die erste Frage (internationale Zuständigkeit) wird für öffentliche Restrukturierungssachen von Art. 3 EuInsVO beantwortet (werden) – auch im Verhältnis zu Drittstaaten. Für andere Restrukturierungssachen fehlt hingegen eine spezifische Regelung im StaRUG ebenso wie für die gerichtliche Bestätigung eines Sanierungsvergleichs. Immerhin scheint es insofern naheliegend, die Regelungslücke in guter deutscher Rechtsanwendungstradition wie in anderen Zivilverfahren der ZPO dadurch zu schließen, dass man im Wege der (doppelt analogen) Anwendung der Regeln zur örtlichen Zuständigkeit die Frage nach der internationalen Zuständigkeit mitbeantwortet. § 35 StaRUG würde mit seinem COMI-Kriterium so auch diese Frage klären. Die sich so ergebende Antwort auf die Zuständigkeitsfrage steht dabei unter dem Vorbehalt, dass auf nicht-öffentliche Restrukturierungssachen nicht vorrangig die EuGVVO anzuwenden ist, sodass deren Art. 4 ff. die Zuständigkeit regeln. Hier wird die Auslegung der insolvenzrechtlichen Bereichsausnahme in Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO durch den EuGH abzuwarten sein.

Die Frage nach dem anwendbaren Recht

Für die zweite oben aufgeworfene Frage nach dem anwendbaren Recht lässt sich eine Antwort nun leider nicht so unmittelbar erkennen. Öffentliche Restrukturierungssachen unterfallen gemäß Art. 7 EuInsVO weitgehend von der lex fori concursus; Ausnahmen ergeben sich aus den Art. 8 bis 18 insbesondere für Sicherungsrechte und grundstücksbezogene Rechtsverhältnisse. Für andere StaRUG-Verfahren findet sich hingegen keine Regelung.

Darf der Restrukturierungsplan also die Anleihen, die nach dem Recht des Staates New York begeben wurden, oder französische Steuerforderungen stunden oder gar erlassen? Weder das StaRUG noch eine eventuell anzuwendende EuGVVO enthalten hierzu eine Aussage.

Wie sind nun diese Fragen zu beantworten?

(1) Maßgeblichkeit des jeweiligen Statuts:

Im Grundsatz ist für jedes planbetroffenes Rechtsverhältnis das maßgebliche Sachrecht für Modifikationen und Erlöschenstatbestände nach den allgemeinen Regeln des IPR zu bestimmen. Für vertragliche Schuldverhältnisse gilt die Rom I-VO; für außervertragliche die Rom II-VO; für dingliche Rechte das Sachenrechtsstatut (lex rei sitae) – so auch BeckOK StaRUG/Skauradszun StaRUG § 2 Rn. 13). Damit wäre der Regelungsbereich des StaRUG bei nicht-öffentlichen Verfahren auf Rechtsverhältnisse begrenzt, die nach Maßgabe des deutschen Rechts (inklusive StaRUG) verändert werden können. Ausländische Rechtsverhältnisse wären allein nach ausländischen Recht zu gestalten. Parallelverfahren wäre erforderlich. Effiziente, kostengünstige Restrukturierungslösungen wäre so nicht gesichert.

(2) Analogie zum Insolvenzrecht:

Zur Begründung einer Maßgeblichkeit des deutschen Rechts auch für ausländische Rechtsverhältnisse könnte man auf die Idee kommen, die entsprechenden Regelungen aus dem Insolvenzrecht zu übernehmen und analog anzuwenden. Dort wird in § 335 InsO und Art. 7 EuInsVO bestimmt, dass das Recht des Verfahrensstaates (lex fori concursus) auch bestimmt, wie weit die Eingriffsbefugnisse von Restrukturierungsplänen reichen. Das Planstatut überlagert andere Sachrechte, etwa das Vertrags- oder Deliktsstatut. Aus der internationalen Zuständigkeit deutscher Restrukturierungsgerichte (§ 35 StaRUG analog: COMI des Schuldners) würde die Anwendung deutschen Rechts (§§ 2 ff. StaRUG) auf alle danach gestaltbaren Forderungen des Schuldners – unabhängig von deren Statut – folgen (so etwa die Idee bei Skauradszun, NZI 2021, 568; auch eine erste Entscheidung des englischen High Court zum neuen Restructuring Plan sieht in ihm der Sache nach ein Insolvenzverfahren: Gategroup Guarantee Ltd, Re [2021] EWHC 304 (Ch) (17 February 2021) .

Leider stößt eine solche Analogie in Deutschland bereits auf methodische Einwände. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte es keiner Sonderregel für öffentliche Restrukturierungssachen bedurft. Man hätte schlicht alle StaRUG-Verfahren der EuInsVO unterstellt. Es dürfte für eine Analogie also bereits an der Planwidrigkeit der Regelungslücke fehlen. Auch passt das Regelungsregime der Art. 7-18 EuInsVO, §§ 335-342 InsO nicht ohne Brüche zu den Besonderheiten eines nur bestimmte Gläubiger und Gesellschafter betreffenden und daher nicht öffentlichen Restrukturierungsversuchs und genau aus diesem Grund wich der Gesetzgeber auf eine zweite Verfahrensoption (nicht-öffentliche Verfahren) aus. Schon die Interessenlage ist insofern nicht vergleichbar.

(3) Erweiterung des Gesellschaftsstatuts:

Wer in den nicht-öffentlichen StaRUG-Verfahren rein gesellschaftsrechtliche Verfahrenshilfen erkennt, für den bestimmt das Gesellschaftsstatut und damit die Gründungstheorie bzw. gegenüber Drittstaaten die Sitztheorie das anzuwendende Sachrecht (J. Schmidt, ZInsO 2021, 654). Das Recht des Satzungs- oder Verwaltungssitzes ist auch das maßgebliche Restrukturierungsrecht. Schuldner mit Sitz in Deutschland könnten dann das StaRUG auch nutzen, um ausländische Rechtsverhältnisse zu verändern.

Fraglich ist allerdings, inwieweit das Argument überzeugt, ein Rechtsinstrument im Überschneidungsbereich von Insolvenz- und Gesellschaftsrecht ist in seiner Gänze nur noch Gesellschaftsrecht zuzuweisen, wenn das Insolvenzrecht nicht gelten soll (so Schmidt). Die vertragsrechtliche Komponente einer Restrukturierung geht so völlig verloren. Vor allem aber bleibt offen, was bei Schuldnern gelten soll, die ihr Unternehmen nicht über eine Gesellschaft als Rechtsträger betreiben (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 2 StaRUG).

(4) Die lex fori:

Die Lösung könnte vielmehr in einer Anwendung der EuGVVO und damit im Verweis auf die lex fori gefunden werden, erscheint es doch selbstverständlich, dass international zuständige Gerichte ihre eigenen Verfahrensregeln anwenden. Bedenken gegenüber diesem Ansatz folgen aus dem Inhalt der lex fori, die eben nur die heimischen Verfahrensregeln, also das Prozessrecht, zur Anwendung beruft, bei Eingriffen in materielle Rechte aber keine Aussage darüber treffen kann, welches Sachrecht eben diese Eingriffe reguliert.

An diese Grenze stößt im Übrigen auch die lex fori concursus, also das Insolvenzstatut, das traditionell wie konzeptionell nur den verfahrensrechtlichen Umgang mit dem Schuldnervermögen und den Gläubigerforderungen regeln kann, nicht aber selbst materielle Rechtsänderung erzeugt. Lediglich Durchsetzungshindernisse entstehen (so etwa bei Ablehnung der Erfüllung nach § 103 InsO oder einem Planerlass nach § 254 Abs. 3 InsO bzw. einer Restschuldbefreiung nach § 301 InsO). Die Veränderung materiellen Rechts bedarf der Umsetzung nach Maßgabe des anwendbaren Rechts. Dabei ist die Grenzziehung sicher fließend, etwa wenn formal nur die Durchsetzbarkeit von Forderungen verändert wird (permanent stay), zugleich aber solche „prozessualen“ Wirkungen ein bestehenbleibendes materielles Recht im Kern entwerten. Man kann insofern durchaus auf die Idee kommen, solche „prozessualen“ Insolvenzwirkungen als materiell und damit nicht von der lex fori concursus gedeckt anzusehen, wie es die englischen Gerichte mit der Wiederentdeckung der Rule in Gibbs getan haben – dazu Bakhshiyeva v Sberbank of Russia & Ors [2018] EWHC 59 (Ch) (18 January 2018).

Die Diskussion um die Reichweite der lex fori concursus soll hier nicht vertieft werden, da sie den StaRUG-Verfahren nicht hilft. Festzuhalten ist allerdings, dass die allgemeine lex fori erst recht nicht in der Lage sein kann, das Sachrecht für die Veränderung materiellen Rechts zu bestimmen.

(5) Die Notwendigkeitsdoktrin:

So bleibt schließlich nur die Feststellung, dass keine der etablierten IPR-Grundsätze das besondere Geschehen einer nicht-insolvenzlichen Restrukturierung in dem Sinne erfassen, dass eine einheitliche Lösung für heimische wie ausländische Rechtsverhältnisse erreicht wird.

Eine Lösung kann hier – bis zum Eingreifen des Gesetzgebers – nur im Wege der Rechtsfortbildung entstehen. Sie sollte sich am pragmatischen Ansatz englischer Gerichte im Umgang mit Schemes of Arrangements ausländischer Unternehmen orientieren. Diese haben auf Basis der Feststellung ihrer internationalen Zuständigkeit (sufficient connection with England) und der Feststellung einer hinreichend sicheren Anerkennung der Wirkungen des Schemes auf ausländische Rechtsverhältnisse in den betreffenden Rechtsordnungen die Antwort auf Frage nach dem (tatsächlich) anwendbaren Recht offengelassen. Zugleich spielt der Gesichtspunkt, ob zumindest ein Teil der zu restrukturierenden Rechtsverhältnisse englischem Recht unterliegen, bei der Feststellung einer „sufficient connection with England“ und damit bei der Bejahung der internationalen Zuständigkeit eine Rolle, wenngleich dies kein entscheidender Gesichtspunkt ist (siehe schon in Rodenstock GmbH, Re [2011] EWHC 1104 (Ch) (06 May 2011); zuletzt etwa Colouroz Investment et al [2020] EWHC 1864 (Ch.) at 66 oder auch Swissport Fuelling Ltd, Re [2020] EWHC 1499 (Ch) (05 June 2020)). Interessanterweise wird also aus dem anwendbaren Recht auf das Forum, nicht aber aus dem Forum auf das anwendbare Recht geschlossen. Insgesamt ist dieser Umgang mit ausländischen Schuldnern und ausländischen Rechten von dem Grundgedanken getragen, dass der Schuldner und die zustimmende Gläubigermehrheit, sofern sie im Heimatrecht keine Hilfe wie im englischen Recht finden, das englische Scheme nutzen dürfen, sofern diese Restrukturierungshilfe für sie wirksam ist. Das Gesamtinteresse an der Restrukturierungslösung – deren Notwendigkeit – schlägt Brücken über rechtliche Lücken.

Ein solch pragmatisches Vorgehen wird auch den deutschen Restrukturierungsgerichten zu empfehlen sein. Kann die internationale Zuständigkeit bejaht werden und ist die Anerkennung des Plans in relevanten Rechtsordnungen hinreichend wahrscheinlich (was in der Regel durch Sachverständigengutachten zu belegen sein wird), so sollte die Frage nach der Anwendbarkeit des StaRUG auf alle betroffenen Rechtsverhältnisse offen bleiben dürfen, sofern relevante Anknüpfungspunkte für das anwendbare Recht zumindest im Schwerpunkt nach Deutschland verweisen (etwa das Sachrecht der Mehrzahl der zu restrukturierenden Rechtsverhältnisse oder auch eine Gerichtsstandsvereinbarung oder -klausel). Sollen im nicht-öffentlichen StaRUG-Verfahren lediglich Anleihen oder Kreditverträge mit Rechtswahlklauseln zugunsten ausländischer Rechtsordnungen restrukturiert werden, so wäre zunächst die Rechtswahl oder zumindest der Gerichtsstand zugunsten Deutschlands zu ändern.

Auf mittlere Sicht wird der deutschen, besser noch der europäische Gesetzgeber gefordert sein, die für außerinsolvenzliche Restrukturierungen entstandene Regelungslücke durch die Normierung eines eigenen Restrukturierungsstatuts zu schließen, dass nach dem regelungstechnischen Vorbild der Art. 7 bis 18 EuInsVO gern von einer Grundsatz- und mehreren Ausnahmebestimmungen getragen sein kann, dabei aber inhaltlich auf die Besonderheiten von Restrukturierungen eingeht und diese für alle drei Fragen grenzüberschreitender Sachverhalte mit eigenständigen Regelungen beachtet. Insbesondere die Wahl des Restrukturierungsgerichts und –rechts durch Vereinbarung und die limitierte Zahl von nicht dispositiven Ausnahmen von dieser Wahl wird hier zu erlauben und im Detail zu regeln sein.

Die dogmatische Basis des StaRUG – Kritik und Alternative

StephanMadaus

Das StaRUG ist nun seit drei Monaten in Kraft und die Praxis tut sich schwer mit dem neuen Recht. Während das zeitgleich in Kraft getretene niederländische Recht die ersten gerichtlich bestätigten Pläne erzeugt und die englische Praxis den neuen Restructuring Plan bereits auf seine Grenzen austestet, bleibt es um das StaRUG ruhig. In den vielen Veranstaltungen zum Thema wird deutlich, dass die harten Schnitte, die der Bundestag auf Empfehlung des Rechtsausschusses dem Gesetz auf den letzten Metern angetan hat, die Anwendungsbereich der neuen Hilfen durchaus erheblich begrenzt haben. Die Nutzung des Restrukturierungsrahmens durch die Geschäftsleiter wird nun nur in Kooperation mit den Gesellschaftern haftunssicher möglich sein, zumal das schmal ausgefallene Zugangsfenster (drohende Zahlungsunfähigkeit, aber keine Überschuldung) einen gößeren zeitlichen Abstand zur prognostizierten Zahlungsunfähigkeit verlangt, sodass Gesellschafterpositionen aktuell oft werthaltig erscheinen.

Hinzu kommt, dass es auch in der Kommunikation mit den Restrukturierungsbeteiligten nicht gerade trivial ist, einerseits ein existenzielles Problem beim Schuldner darzustellen, dass heute schon Einschnitte in Gläubiger- oder Gesellschafterpositionen erfordert, die zur Not auch mit gerichtlicher Unterstützung zwangsweise erfolgen sollen, während man andererseits dem Gericht noch versichern muss, das eben dieses Problem doch noch nicht akut ist, sondern erst in Monaten ein Problem werden könnte, wenn denn zuvor die Restrukturierung nicht gelingt. Stehen weniger als 12 Monate an Zeit zur Verfügung, so liegt zudem die Frage einer Insolvenzverschleppungshaftung bei Scheitern der Restrukturierung ganz in den Händen der Insolvenzverwalter und Landgerichte, die im Nachhinein (mit hindsight bias) prüfen, ob die Restrukturierungsaussicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben war oder nicht doch schon Überschuldung vorlag. Restrukturierungsanreize werden so sicher nicht gesetzt und nicht einmal Lockdown-bedingte Finanznöte genügen aktuell als Treiber für einen „Run“ auf die neuen Verfahrenshilfen des StaRUG.

Aus meiner Sicht sind diese Probleme nicht allein dem Rechtsausschuss anzulasten, sondern bereits in der dogmatischen Grundidee des StaRUG angelegt, auf deren Basis im BMJV das Gesetz konstruiert wurde und die in der Begründung zum Regierungsentwurf nachzulesen ist. Dort verzichtete man bewusst auf das Abstandsgebot zum Insolvenzverfahren und etablierte stattdessen die Doktrin der Parallelität zu insolvenzrechtlichen Hilfen. Diese basiert auf der Annahme, dass Zwangseingriffe in Gläubigerrechte nur zu rechtfertigen sind, wenn der Gläubiger einen solchen Eingriff alternativ auch schon über den freiwilligen Gang des Schuldners in ein Insolvenzverfahren hinnehmen müsste. In der Konsequenz stehen die StaRUG-Hilfen nicht zeitlich vor den InsO-Hilfen, sondern nur und erst dann zur Verfügung, wenn der Schuldner drohend zahlungsunfähig ist und so auch in ein Insolvenzverfahren gehen könnte. Ein Abstandsgebot existiert nicht. Beide Verfahren können (theoretisch) identische Hilfen anbieten.

In einem aktuellen Beitrag für eine Festschrift, die im Laufe des Jahres erscheinen soll, stelle ich dar, dass dieses insolvenzrechtliche Paradigma weder ohne Brüche im StaRUG funktioniert noch für die Rechtfertigung von Zwangseingriffen erforderlich ist. Anknüpfend an meine Anregung von gerichtlichen Restrukturierungshilfen, die auf Basis des allgemeinen Zivilrechts konzipiert werden (siehe das Working Paper aus dem Sommer 2019), zeige ich auf, dass die (zu Recht) modular gestalteten Hilfen des Restrukturierungsrahmens auf einer insolvenzfernen, rein zivilrechtlichen Grundlage durchaus zu rechtfertigen sind. Zugleich kann bei einem Wechsel der dogmatischen Grundkonstruktion des StaRUG hin zum Paradigma der freien Sanierung auch ohne Brüche ein hinreichend weiter Anwendungsbereich nicht-insolvenzlicher Hilfen gestaltet werden. Das Working Paper, das dem Festschriftbeitrag zugrunde liegt, stelle ich hier zum Download bereit.

Ergänzung (29.11.2021): Der Beitrag ist nun erschienen (Madaus, Festschrift für Reinhard Singer zum 70. Geburtstag, 2021, S. 415 ff.). Ich sende ihn auf Anfrage gern zu.

Die StaRUG-Verfahrenshilfen sind verfügbar – in diesen Restrukturierungsgerichten

StephanMadaus

Seit dem 1.1.2021 sind die Regelungen des SanInsFoG und damit auch die Verfahrenshilfen des StaRUG in Kraft. Die sachliche Zuständigkeit für diese Verfahren liegt gemäß § 34 StaRUG bei neuen Abteilungen der Amtsgerichte am Sitz eines OLG – den Restrukturierungsgerichten. Zugleich ist es den Ländern erlaubt, diese sachliche Zuständigkeit einem anderen Amtsgericht im OLG-Bezirk zuzuweisen. Soweit ich das erkennen kann, sind damit nun folgende Amtsgerichte als Restrukturierungsgerichte für Restrukturierungssachen zuständig:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Disclaimer: Die Übersicht basiert auf der Anwendung der Regelungen in § 34 Abs. 1 StaRUG sowie auf informelle Informationen über Rechtsverordnung nach § 34 Abs. 2 StaRUG (siehe unten). Noch fehlen mir die Quellen zu den Landesverordnungen, die den Sitz auf Grundlage des § 34 Abs. 2 StaRUG verschieben. Ich werde diese unten nachtragen, sobald sie veröffentlicht sind.

Update 15.1.2021:  In Niedersachsen wurde durch Rechtsverordnung vom 2.1.2021 das AG Hannover anstelle des AG Celle zum Restrukturierungsgericht bestimmt (§ 34 Abs. 2 StaRUG).

Update 25.1.2021: In Nordrhein-Wesfalen wurde durch Rechtsverordnung das AG Essen anstelle des AG Dortmund zum Restrukturierungsgericht bestimmt (§ 34 Abs. 2 StaRUG).

Die finale Fassung des SanInsFoG steht – und tritt zum 1.1.2021 in Kraft

StephanMadaus

Der Deutsche Bundestag wird heute, am 17.12.2020, ab 13:10 Uhr in zweiter Lesung das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) beraten und verabschieden. Grundlage der Abstimmung ist eine Fassung, die nach den Beratungen im Rechtsausschuss entstanden ist und zum Teil erhebliche Änderungen gegenüber dem Regierungsentwurf beinhaltet. Die wesentlichen Änderungen in der finalen Gesetzfassung lassen sich wie folgt beschreiben:

1. Änderungen im Restrukturierungsrahmen (StaRUG)

Die Änderungen, die das StaRUG durch den Rechtsausschuss erhalten hat, sind durch zwei Streichungen geprägt.

Zum einen entfällt der Abschnitt zur Vertragsbeendigung (§§ 51 ff. RegE) ersatzlos. Damit stehen bei Restrukturierungen in Deutschland weder die gerichtliche Vertragsbeendigung nach niederländischem Vorbild zur Verfügung, wie sie im Referentenentwurf vorgeschlagen und im Regierungsentwurf verwässert wurde, noch besteht die Option zur Regelung erst künftig fälliger Forderungen aus bestehenden gegenseitigen Verträgen im Plan nach englischem Vorbild, wie ich es im Rechtsausschuss angeregt hatte. Der Restrukturierungsrahmen wird so auf ein Instrument zur rein bilanziellen Restrukturierung von Stichtagsverbindlichkeiten reduziert. Die außergerichtliche Verhandlungen von laufenden Vertragsbeziehungen, insbesondere von Miet- oder Leasingverträgen, wird nicht unterstützt. Allerdings wird zum 1.1.2021 in solchen Fällen das BATNA nicht mehr nur aus der Wahl zwischen der Fortsetzung des Vertrags oder dem Gang zum Insolvenzgericht bestehen. Als dritte Option steht die Inanspruchnahme niederländischer Hilfen im Raum, die ohne eine Verlagerung des COMI, also ohne großen Aufwand, erreichbar und in Deutschland verwertbar sind. Es dürfte nur einiger erfolgreicher „Test“-Verfahren bedürfen, um die Diskussion um die Korrektur der späten Streichung dieses Instruments wiederzubeleben.

Zum anderen hat der Rechtsausschuss die Regeln zum Vorrang der Gläubigerinteressen ab dem Moment der drohenden Zahlungsunfähigkeit und die daran anknüpfende Organhafung (§§ 2 und 3 StaRUG) ersatzlos gestrichen. Das StaRUG greift damit nicht in Kernbereiche gesellschaftsrechtlicher Haftungsgrundsätze ein. Die weitreichende Prägung der Geschäftsführung durch insolvenzrechtliche Prüfungen entfällt. Dies ist sicher zu begrüßen, hätte aber auch zu naheliegenden Streichungen bei den Zugangshürden Anlass gegeben. Der im Grundkonzept des StaRUG verfolgte Geltungsanspruch insolvenzrechtlicher Prinzipien wird aber so zumindest an einer Stelle aufgeben. Es ist aber auch insgesamt kaum nachvollziehbar, warum insolvenzrechtliche Prinzipien nicht erst ab Insolvenzreife, sondern bereits bis zu zwei Jahre davor das Handeln der Beteiligten lenken sollen. Als dogmatische Grundlage taugt dieses Konzept wenig. Das Insolvenzrecht sollte diesen Regelungsbereich dem vertragsrechtlich geprägten Restrukturierungsrecht überlassen.

Die in der Begründung des StaRUG verfolgte dogmatische Fehldeutung begünstigt dann auch Irrwege des Gesetzgebers. So braucht es ohne eine Insolvenz eben keines kollektiv wirkenden Instrumentenkastens (kein common pool Problem), sodass die Verfahrenshilfen in Restrukturierungen auch keinen „quasi-kollektiven“ Charakter erhalten dürften. Das StaRUG zieht diese Grenze leider nicht, sodass es kaum verwundert, dass ein neuer § 93 nun für Fälle, in denen ein StaRUG-Verfahren aussieht wie ein Insolvenzverfahren, da es „gesamtverfahrensartige Züge“ aufweist, die Einsetzung eines „Gläubigerbeirats“ vorsieht, der dann wie ein Gläubigerausschuss agieren soll und insbesondere auch Gewerkschaftsvertreter einbezieht. An dieser Stelle besteht die Gefahr, dass ein Verfahren, das in der Öffentlichkeit vielleicht nicht mehr vom Insolvenzverfahren zu unterscheiden ist, bald auch die indirekten Kosten eines solchen Verfahrens erzeugt.

Zu bedauern ist, dass es nicht mehr gelang, Regelungen zur internationalen Zuständigkeit bei nicht-öffentlichen Verfahren zu ergänzen sowie die Sonder-Restrukturierungsbeauftragten zu entfernen oder aber näher zu definieren. Hier wird man auf Nachbesserungen nach einer Evaluierung hoffen müssen.

Immerhin findet sich im StaRUG weiter die Konzentration der Restrukturierungsgerichte und auch die Modularität und Flexibilität der Hilfen bleibt unangetastet. In der Summe findet sich im StaRUG damit immer noch ein moderner und flexibler Instrumentenkasten zur Begleitung und Finalisierung von Restrukturierungen außerhalb der Insolvenz. Deutschland macht hier einen bedeutenden Schritt hin zu einem modernen Restrukturierungsstandort. Nun bedarf es erster „Leuchtturm-Verfahren“, um die Funktionalität des neuen Rechts und der mit ihm umgehenden deutschen Institutionen zu verdeutlichen und so auch im Ausland zu signalisieren, dass wir in Deutschland nicht nur übertragende Sanierungen und Liquidationen in der Insolvenz können (World Bank Ranking), sondern auch Restrukturierungen.

2. Änderungen in der InsO-Modernisierung

Die Änderungen, die der Rechtsausschuss gegenüber dem Regierungsentwurf im Bereich der Insolvenzordnung vornimmt, fallen ebenfalls eher punktuell, aber erheblich aus.

Hervorzuheben ist die Aufweichung der Vorgaben zur Gerichtskonzentration in § 2 InsO. Hier hat sich der Bundesrat durchgesetzt. Bedeutsam ist auch die Erstreckung des § 55 Abs. 4 InsO auf die vorläufige Eigenverwaltung, die danach nicht mehr von steuerlichen Vorteilen profitiert. Den Sondersachwalter wird es in der InsO-Eigenverwaltung – im Gegensatz zu StaRUG-Verfahren – nicht geben.

3. Der Corona-Schutzschirm

Einen Schritt in die richtige Richtung macht der Rechtsausschuss auch in Sachen Corona-Schutzschirm. Hier wird Corona-Betroffenen nun die Möglichkeit eröffnet, über die bislang geltenden Regeln der InsO-Eigenverwaltung in ein Schutzschirmverfahren oder auch vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren zu gehen, selbst wenn bereits Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist. Damit steht den Betroffenen nun ein Schutzschirm in Eigenverwaltung offen. Was weiter fehlt, ist jede Regelung dazu, wie die Betroffenen im Verfahren weiter vorgehen sollen. So gilt etwa die Dreimonatsfrist des § 270b InsO. Vorzugswürdig dürfte insofern weiter eine passgenaue Regelung für Pandemiebetroffene sein – ein zeitlich begrenztes Pandemierecht, das mehr ist als nur das Zurverfügungstellen des Insolvenzrechts. Vorschläge hierzu finden sich auch in meiner Stellungnahme im Rechtsausschuss.

BVerfG schafft das Richterspruchprivileg für die Planbestätigung

StephanMadaus

Mit zwei gleichlautenden Entscheidungen über Verfassungsbeschwerden gegen die Bestätigung und Freigabe zweier inhaltlich gleichlautender Bremer Insolvenzpläne (2 BvR 764/20 und 765/20) hat das Bundesverfassungsgericht am 28.10.2020 die Position des Insolvenzgerichts neu justitiert. Dabei begründet das Gericht überzeugend, dass „„die Bestätigung eines Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht gemäß § 248 InsO der rechtsprechenden Gewalt im Sinne von Art. 92 GG und mithin nicht der öffentlichen Gewalt im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG zuzuordnen“ ist (Rn. 41 bzw. 49). Das Insolvenzgericht wird also rechtsprechend, nicht rechtsfürsorgend tätig, wenn es einen Insolvenzplan bestätigt (so schon meine Argumentation in meiner Habilitationsschrift auf S. 339 ff., 366).

Damit unterscheidet sich die Tätigkeit des Insolvenzgerichts jedenfalls im Rahmen der Planbestätigung grundlegend von seiner sonstigen Tätigkeit im Insolvenzverfahren, wird dieses doch traditionell als „Teil des Vollstreckungsverfahrens“ angesehen, in dem das Gericht keine „Urteile in einer Rechtssache“ fälle und daher auch nicht durch das Richterspruchprivileg des § 839 Abs. 2 BGB geschützt sei (BGH NJW 1959, 1085). Die Qualifikation als Akt er Rechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht wird dem Insolvenzgericht diesen Schutz nun zumindest für die Planbestätigung eröffnen.

Die zugrundeliegende Argumentation wird aber auch auf andere Konstellationen übertragbar sein. So wird man auch die Planbestätigung nach §§ 67 ff. RegE StaRUG als Akt der Rechtsprechung ansehen müssen und auch eine gerichtliche Vertragsbeendigung (§§ 51 ff. RegE StaRUG) wird diese Merkmale erfüllen. Die Angst der Insolvenzgerichte vor Amtshaftungsrisiken in Planverfahren – insolvenzrechtlichen wie vorinsolvenzlichen – wird auf der Basis dieser Verfassungsgerichtsentscheidungen weitgehend unbegründet sein.

Aus rechtsdogmatischer Sicht ist diese Qualifikation interessant, als sie deutlich macht, dass es bei der der Bestätigung von Insolvenz- wie auch Restrukturierungsplänen typischerweise um die „die letztverbindliche Klärung der Rechtslage in einem Streitfall“, also einen Akt der Rechtsprechung im Verständnis des BVerfG, geht. Dies trifft zu, wenn man den Plan als Vertrag begreift, der gegenüber der ablehnenden Minderheit eben nur durch gerichtlich unmittelbar durchgesetzten gesetzlichen Kontrahierungszwang verbindlich wird. Die Begründung passt aber auch bei konsensualen Plänen, da bei solchen Plänen der Aspekt der unmittelbaren Rechtskontrolle zum Zwecke der Heilung etwaiger Planmängel nach einer rechtskräftigen Sachentscheidung verlangt. Jeder Insolvenz- oder Restrukturierungsplan ist also ein Vertrag, dessen Zustandekommen das Gericht kontrolliert und ggf. gegenüber Planopponenten erzwingt. Solche gerichtlichen Restrukturierungsentscheidungen sind grundsätzlich verschieden von typischen Entscheidungen im Insolvenzverfahren. Genau diesen Umstand betont das BVerfG zu Recht. Das Restrukturierungsrecht – vor wie in der Insolvenz – ist daher einheitlich und in klare Abgrenzung zu den Prinzipien des Insolvenzrechts zu begreifen und zu entwickeln. Das gelingt dem Regierungsentwurf des StaRUG konzeptionell leider noch nicht.

Das SanInsFOG im parlamentarischen Verfahren – die Reform könnte zum 1.1.2021 kommen

StephanMadaus

Das Parlament behandelt den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG), der nun auch als Bundestagsdrucksache vorliegt, derzeit klar mit dem Ziel einer Verabschiedung vor der Weihnachtspause. Ein Inkrafttreten der Regelungen zum 1.1.2021 ist damit weiter möglich. Die erste Lesung des Reformgesetzes soll am 18.11.2020 erfolgen. Der Rechtsausschuss hat die Anhörung der Sachverständigen für den 25.11.2020 terminiert. Meine Stellungnahme als Sachverständiger ist bereits veröffentlicht. Noch im Dezember könnte das Gesetz damit das parlamentarische Verfahren durchlaufen.

 

Auf in die Moderne! Das SanInsFOG macht den Restrukturierungsstandort Deutschland 2021 wettbewerbsfähig

StephanMadaus

Am 19. September 2020 hat nach dem englischen und niederländischen nun auch der deutsche Gesetzgeber seine Vorstellungen zur Umsetzung der Insolvenz- und Restrukturierungsrichtlinie veröffentlicht. Das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFOG) enthält dabei gleich mehrere Reformprojekte, die zum Teil an die Richtlinienvorgaben anknüpfen (vorinsolvenzliche Restrukturierung, angemessene Verwaltervergütung; Eröffnungsgründe als Zugangsabgrenzung), zum Teil aber auch Reformbedarf aus der ESUG-Evaluierung adressieren. Hinzu kommt eine kleine Sonderregel für Covid-19-Folgen (diese ist unzureichend und sollte durch einen Corona-Schutzschirm ergänzt werden).

Außerinsolvenzliche Restrukturierungshilfen – das StaRUG

Erster und innovativster Teil des Reformgesetzes ist die Umsetzung der Richtlinienvorgaben zum präventiven Restrukturierungsrahmen durch das Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (StaRUG). Der Gesetzgeber etabliert damit modular zur Verfügung stehende gerichtliche Restrukturierungshilfen nach dem Vorbild des englischen und niederländischen Modells, legt den Zugang zu diesen aber allein in die Hand des Schuldners. Dieses Regelungskonzept lässt die Struktur eines klassischen Vergleichsverfahrens hinter sich und involviert das Gericht nur, wo eine solche Intervention hilfreich ist (Vertragshilfe statt Vergleichsverfahren). Die einzeln verfügbaren, aber auch kombinierbaren Hilfen finden sich nicht in verschiedenen Gesetzen (so mein Vorschlag im Sommer 2019), sondern in einem neuen Restrukturierungsgesetz – dem StaRUG.

Konzentrierte Restrukturierungsgerichte

Die wichtigste Innovation besteht sicher schon darin, den Bundesländern die Einrichtung von Restrukturierungsgerichten vorzugeben. Restrukturierungshilfen bleiben so klar von den Insolvenzgerichten  getrennt. Vor allem aber wird es nur ein Restrukturierungsgericht je OLG-Bezirk geben, sodass zumindest in diesem Bereich Kompetenzen und Erfahrungen gebündelt werden. Idealerweise nehmen die Bundesländer dies zum Anlass, auch ESUG-Verfahren nur noch einem Insolvenzgericht je OLG-Bezirk zuzuweisen (§ 2 Abs. 2 InsO dürfte dies zulassen).

Das deutsche Mandat ad hoc – die Sanierungsmoderation

Der Gesetzgeber bietet dem Schuldner in Sanierungsverhandlungen sodann eine gerichtlich bestellte Sanierungsmoderatorin an, mit deren Zustimmung ein erfolgreich verhandelter außergerichtlicher Sanierungsvergleich durch gerichtliche Bestätigung in den Genuß von Anfechtungsprivilegien im Fall einer Folgeinsolvenz kommen kann. Das französische Mandat ad hoc bietet in Verbindung mit der Conciliation Vergleichbares.

Die deutsche Antwort auf das niederländische WHOA – das modulare Restrukturierungshilfen mit Planbezug

Gelingt dem Schuldner in seinen Verhandlungen kein Sanierungsvergleich, da die hierzu notwendige Zustimmung aller Beteiligten nicht zu erreichen ist, so wird ihm ein Restrukturierungsplan zur Verfügung gestellt, der schon bei hinreichender mehrheitlicher Unterstützung der Planbetroffenen (75% Summenmehrheit aller Forderungen in jeder Gruppe) für alle verbindlich wird. Diese Mehrheitserfordernisse sind höher als bei unseren Nachbarn (75% aller Betroffenen statt 66% aller Abstimmenden), zugleich ist aber das Votum einer ablehnenden Gruppe etwas einfacher zu überwinden (weniger konkrete Anforderungen insbesondere an die Wertzuweisung im Plan als im niederländischen WHOA). Hervorzuheben ist, dass sich der Gesetzgeber im Anschluss an Ideen, die Bob Wessels und ich im ELI Report veröffentlicht hatten, für eine zugunsten fortführungsnotwendiger Gesellschafter durchbrechbare absolute Vorrangregel entschieden hat („relaxed APR“ – zum Streit mit der „relativen Vorrangregel“ und deren Vorzügen hier) – und diese Entscheidung auch in § 245 Abs. 2 InsO übernimmt. Ebenfalls in beiden Planverfahren (StaRUG und InsO) wird die Erstreckung von Planwirkungen auf Sicherungsrechte bei Konzerntöchtern eingeführt.

Der Schuldner kann die insofern erforderlichen Zustimmungserklärungen außergerichtlich einsammeln und dokumentieren. Hierzu kann er den Plan mit der Bitte um Zustimmung an die Betroffenen versenden und das Ergebnis der Rückmeldungen dokumentieren muss. Er kann aber auch einen privat zu organisierenden Erörterungs- und Abstimmungstermin veranstalten. Kommen hinreichende Mehrheiten zustande oder besteht Aussicht auf die Anwendbarkeit des Obstruktionsverbotes, so kann der Schuldner den Plan mit allen Unterlagen zur Abstimmung dem Restrukturierungsgericht zur Bestätigung vorlegen.

Alternativ kann der Schuldner auch das Restrukturierungsgericht mit der Organisation eines gerichtlichen  Erörterungs- und Abstimmungstermins beauftragen. Das Verfahren nähert sich dann stark dem englischen Scheme of Arrangement an, zumal das Gericht über streitige Rechtsfragen vorab entscheiden kann. Letzteres ist übrigens auch im Rahmen außergerichtlicher Erörterungen möglich.

Wird der Restrukturierungsplan gerichtlich bestätigt, so richten sich seine Anfechtbarkeit mit Rechtsmitteln wie auch die Planwirkungen rechtskräftig bestätigter Pläne nach den Grundsätzen des Rechts der Insolvenzpläne in den §§ 253 ff. InsO (sofortige Beschwerde, Freigabe, Vollstreckbarkeit, Nichterfüllungsfolgen, Planüberwachung). Neu ist die Regelung zur Anfechtungssicherheit von Plänen und Planleistungen – diese Regel sollte auch in der InsO für den Fall einer erneuten Insolvenz verankert werden. Sie gilt auch für Planumsetzungsfinanzierungen (new finance). Was fehlt, ist eine Regelung zu Zwischenfinanzierungen.

Restrukturierungsforderungen und schwebende Geschäfte – Plankonzept und gerichtliche Vertragsbeendigung

Neu und entsprechenden Instrumenten im niederländischen (WHOA) und englischen (CVA) Recht nachgebildet ist das Recht des Schuldners, vom Gericht die Beendigung schwebender Verträge ausprechen zu lassen, wenn dies nach dem von den Gläubigern getragenen Restrukturierungskonzept erforderlich und eine privatautonome Vertragsanpassung gescheitert ist. Würde der Vertragspartner dann auch eine Vertragsbeendigung nach den Regeln der §§ 103, 109 InsO hinnehmen müssen, bleibt dem Schuldner der formale Umweg in ein Insolvenzverfahren erspart. Stattdessen kann das Restrukturierungsgericht neben der Bestätigung des Planes (wo nur zum Stichtag der Planvorlage bestehende Forderungen erfasst werden dürfen) auch die – häufig als Planbedingung wohl verknüpfte – Vertragsbeendigung beschließen, die Kündigungswirkung hat. Der so erzeugte Einigungsdruck sollte in Verhandlungen mit Vermietern, Leasing- oder Lizenzgebern helfen, notwendige Vertragsanpassungen auf ein Niveau zu erreichen, das der andere Vertragsteil nicht ohne weiteres auch am Markt erzielen kann. Dies gilt erst recht, wenn man bedenkt, dass der Nichterfüllungsschaden aus der Beendigung plantauglich ist, also bis zur Grenze des Schlechterstellungsverbotes auf den wirtschaftlichen Wert reduziert werden kann. Insbesondere für Filialunternehmen wird hierdurch das neue Recht interessant.

Der gerichtlich abgesicherte Standstill – die Stabilisierungsanordnung

Wird das Restrukturierungskonzept durch Rechtsdurchsetzungshandlungen einzelne Gläubiger gestört, so kann der Schuldner durch eine gerichtliche Stabilisierungsanordnung gefährdende vertragliche Gestaltungsrechte suspendieren, Vollstreckungsmaßnahmen einfrieren und die Nutzung besicherter Gegenstände erreichen. Dazu ist die Erforderlichkeit der Maßnahme darzulegen, woraus sich auch deren Umfang und Dauer (max. 3 Monate) ergibt. Widersprüchlich ist die Möglichkeit, die Anordnung gegen „alle“ Gläubiger zu richten, sodass der Adressatenkreis nicht mehr zu individualisieren wäre, was aber – etwa beim Zustellungserfordernis – notwendig wäre. Tatsächlich sollte der Gesetzgeber auf solche kollektiven Maßnahmen vorinsolvenzlich verzichten (dazu näher bereits hier).

Der Restrukturierungsbeauftragte – unabhängiger Experte in der Sanierung

Außerhalb des Insolvenzverfahrens bleibt der Schuldner über sein Vermögen frei verfügungsbefugt. Folgerichtig kommt ein  Restrukturierungsbeauftragter mit gerichtlichem Mandat nur ins Spiel, wenn die Richtlinie dies verlangt (höhere Eingriffsintensität) oder die Beteiligten dies wünschen. Ihm obliegt dann die Aufsicht und Berichterstattung an das Gericht, aber auch die Stellungnahme zur Erforderlichkeit eingriffsintensiverer Hilfen (Plan, Stabilisierungsanordnung, Vertragsbeendigung). Im Einzelfall kann das Gericht sogar Kassenführungs- und Mitwirkungsrechte bei der Geschäftsführung anordnen – was der Natur dieses rechtlichen Rahmens nicht wirklich gerecht wird und nochmals überdacht werden sollte. Anzuregen wäre an dieser Stelle, den bei größeren Verfahren bei der Erstellung von IDW S6-Gutachten ohnehin beteiligten Gutachter explizit als Restrukturierungsbeauftragten einzubinden und so auch dem Gericht als Ansprechpartner zugänglich zu machen. Jedenfalls sollten die Beteiligten dessen fakultative Bestellung beantragen dürfen. [Im Hinblick auf Rückfragen zu dieser Idee folgende Klarstellung: Die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten ist uU zwingend gesetzlich vorgegeben. Besteht in einer finanziellen Restrukturierung unter den betroffenen Gläubigern (weitgehend) Vertrauen in den Sanierungsgutachter, so scheint es aus Kostengesichtspunkten unnötig, einen weiteren Gutachter/Berater/Verwalter in ein Verfahren einzubinden, in dem er und solange er nicht benötigt wird.]

Außenwirkung – Öffentliche und nicht-öffentliche Restrukturierungshilfen

Wiederum in Anlehnung an das niederländische Vorbild ist es auch dem Schuldner erlaubt, die gerichtlichen Hilfen entweder (insgesamt) öffentlich oder nicht-öffentlich in Anspruch zu nehmen. Nur öffentliche Restrukturierungssachen werden durch das Gericht öffentlich bekannt gemacht und unterliegen im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr der EuInsVO. Nicht-öffentliche Verfahren dürften der mangels Anwendbarkeit der EuInsVO sowie mangels Erfüllung der Definition eines Insolvenzverfahrens in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO in den Anwendungsbereich der EuGVVO fallen (soweit der EuGH sie nicht doch als dem Insolvenzverfahren „ähnliche“ Verfahren hiervon ausschließen würde – wofür keine guten Gründe sprechen). Sie genießen insofern die großzügigeren Zuständigkeitsregeln der EuGVVO, deren Schutz gegen Parallelverfahren und die automatische Anerkennung von Entscheidungen, müssen aber eben auch die Regeln zu ausschließlichen Gerichtsständen beachten. Grenzüberschreitende Regelungen zu Grundpfandrechten oder Versicherungsansprüchen werden so erschwert. Hier besteht gesetzgeberischer Handlungsbedarf, der auf eine europäische Restrukturierungsverordnung abzielen sollte, die neben die EuInsVO und die EuGVVO tritt.

Umsetzung der Anregungen der ESUG-Evaluierung

Der zweite Teil des Reformgesetzes betrifft die Reform des Insolvenzrechts im Anschluss an die Erkenntnisse, die im Rahmen der ESUG-Evaluierung gewonnen wurden. Neben vielen technischen, aber wichtigen Korrekturen im Bereich des Planverfahrensrechts finden sich nur punktuelle Klarstellungen im Bereich der Eröffnungsgründe (die Überschuldung bleibt antragspflichtig). Folgenreich ist die Neugestaltung der Eigenverwaltung. Hier wird der Nachteilsbegriff fallen gelassen und nur noch geplanten Sanierungsfällen der Zugang zur Eigenverwaltung gewährt. Auch finden sich die in der Evaluierung herausgearbeiteten Ausschlüssgründe als Regelbeispiele für Schuldner, denen selbst dann keine Eigenverwaltung zugestanden werden sollte. Dabei gelten einheitliche Zugangsregeln für die vorläufige Eigenverwaltung inklusive Schutzschirmverfahren und das eröffnete Verfahren in Eigenverwaltung. Diese Neuordnung ist zu begrüßen.

Kritischer darf die geplante Bestellung eines Sondersachwalters in Fällen des dem Gericht bindend vorgegebenen Sachwalters betrachtet werden. Die damit provozierten zusätzlichen Konflikte dürften Sanierungen nicht eben erleichtern. Die Idee sollte aufgegeben und durch eine passgenaue Ausrichtung der Sachwalterkompetenzen an die Qualität der Eigenverwaltungsplanung ersetzt werden (so schon der Forschungsbericht zur ESUG-Evaluierung auf S. 90).

Das neue Restrukturierungsrecht in Deutschland

Im Zusammenspiel von StaRUG und InsO entsteht ab 2021 ein komplexes System an gerichtlichen Restrukturierungshilfen, die in diesem Schema veranschaulicht werden (hier nun auch als pps zum Download).

Die Attraktivität des Restrukturierungsplans nach dem StaRUG gegenüber Sanierungsvergleichen und Insolvenzplänen wird zunächst durch Unterschiede im Regelungsumfang limitiert. Während außergerichtlich im Einvernehmen mit allen Betroffenen (selbstverständlich) alle Regelungsinhalte möglich sind und auch im Insolvenzplan mit Ausnahme von Masseverbindlichkeiten Schulden umfassend restrukturiert werden können, erlaubt das StaRUG dem Restrukturierungsplan (entsprechend der Vorgaben der Richtlinie) keine Eingriffe in Arbeitnehmerrechte inklusive ihrer betrieblichen Altersvorsorge. Auch Planregelungen zur Haftung aus vorsätzlichen unerlaubten Handlungen (Stichwort Dieselgate) sind unzulässig. Sanierungskonzepte, die hierzu Maßnahmen vorsehen, werden weiter entweder über ein Insolvenzplanverfahren oder rein außergerichtlich umgesetzt werden müssen.

Hinzu kommt, dass der Schuldner zur Inanspruchnahme des Rahmens im Moment der Anzeige weder zahlungsunfähig noch überschuldet sein darf, gleichwohl aber zumindest im Moment der gerichtlichen Entscheidung über konkret beantragte Restrukturierungshilfen drohend zahlungsunfähig sein muss. Ob ein solches – von der Richtlinie nicht vorgegebenes – Zugangsfenster zu eng bemessen ist, wird sich wohl erst in der Praxis zeigen und auch vom sanierungsfreundlichen Umgang mit den Tatbeständen der Überschuldung und drohenden Zahlungsunfähigkeit bestimmt werden. Angesichts der hohen Zustimmungserfordernisse scheint diese Zugangshürde wenig überzeugend (dazu schon hier).